Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.:28.092.00.2-2020/0003216
Recurso de Apelación 606/2020 A-1
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 318/2020
APELANTE:BANCO SANTANDER S.A
PROCURADOR D./Dña. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA
APELADO:D./Dña. Luis Antonio
PROCURADOR D./Dña. DAVID VAQUERO GALLEGO
SENTENCIA Nº 89/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrado Ponente D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
En Madrid, a tres de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Luis Antonio (por sí y en nombre y beneficio de Dª. Coro), representado por el Procurador D. David Vaquero Gallego y asistido por el Letrado D. Florencio Bermúdez Benito, y de otra, como demandado-apelante, BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D. José Álvaro Villasante Almeida y asistido por la Letrada Dª. María de las Mercedes Guenechea Rodríguez.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, de Móstoles, en fecha seis de julio de dos mil veinte, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando la demanda formulada por la representación de D. Luis Antonio, quien actúa en su propio nombre y en beneficio de la comunidad de bienes gananciales formada con Dª. Coro, debo condenar y condeno a BANCO SANTANDER S.A., a que abone a la actora el importe invertido, que asciende a la suma de 21.200 euros, más los intereses legales devengados desde la interpelación judicial, así como al abono de las costas procesales'.
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha treinta de octubre de dos mil veinte, para resolver el recurso.
TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dos de marzo de dos mil veintiuno.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los de la sentencia apelada.
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.
1.- D. Luis Antonio compró en fecha 3 DE AGOSTO DE 2016, en el mercado secundario, la cantidad de 10.000 acciones del Popular, por importe de 11.000 € y en fecha 28 de octubre de 2016 adquirió, en el mercado secundario 10.000 acciones el mismo banco por importe de 10.200 € con base en la lectura en el folleto de ampliación de capital emitido por aquel.
2.- La representación procesal de aquel interpone demanda de juicio ordinario contra Banco de Santander, interesado se dicte sentencia por la que:
1º.Se declare la NULIDAD RELATIVA O ANULABILIDADde los contratos de adquisición de 20.000 títulos de Acciones Banco Popular que se detallan en el hecho primero de la demanda suscritos entre nuestro representado y la demandada, por error en el consentimiento ( Artículos 1.265 y siguientes del Código Civil ),y que se condene a la entidad financiera demandada a reintegrar a mi mandante la cantidad de VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS EUROS (21.200 €), importes del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva, debiendo reintegrar la parte demandante los títulos que tenga en su poder y los dividendos percibidos más los intereses legales.
2º.Solicita subsidiariamente, se declare que la entidad demandada HA SIDO NEGLIGENTEen la comercialización de las acciones litigiosas al suministrar información errónea y no veraz, y en virtud de los artículos 1.101 , 1.106 y concordantes del Código Civil , y se condene a la entidad demandada a INDEMNIZARcon la devolución del importe invertido menos los dividendos percibidos, y el resultado de todo ello más los intereses legales devengados desde la suscripción de las acciones, o subsidiariamente desde la interposición de esta demanda, y en todo caso, hasta la fecha de la sentencia.
3º,Solicita subsidiariamente, se declare que la entidad demandada ha incumplido sus obligaciones de información correcta y veraz, y en virtud del artículo 38 LMV y concordantes, se condene a la entidad demandada a INDEMNIZARcon la devolución del importe invertido menos los dividendos percibidos, y el resultado de todo ello más los intereses legales devengados desde la suscripción de las acciones, o subsidiariamente desde la interposición de esta demanda, y en todo caso, hasta la fecha de la sentencia.
4º.Solicita subsidiariamente, se declare LA NULIDAD DE LOS CONTRATOScitados en el antecedente de hecho primero por incumplimiento del artículo 6.3 del CC , en concreto, por la vulneración de los Arts. 3, 4 y 60 del RD Legislativo 1/07 de 16 de noviembre que aprueba el TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; Arts. 3, 4 y 5 de la Ley 3/91 de 10 de enero de Competencia Desleal; Ley 7/88 de Condiciones Generales de Contratación; Arts. 38, 70 quáter, 72, 78.4, 78 bis, 78 ter, 79, 79 bis, 79 ter, 79 y 82 de la Ley 24/88 de 28 de julio del Mercado de Valores, reformada por la Ley 47/07 de 19 de diciembre; Arts. 44, 45, 62, 64 y 72 del RD 217/08 de 15 de febrero de Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión, y demás preceptos concordantes y de aplicación, con devolución recíproca de las cosas que fueron objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva, o subsidiariamente,con devolución recíproca de las cosas que fueron objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta que se dicte sentencia definitiva; o subsidiariamente,con devolución recíproca de las cosas que fueron objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia, y asimismo y en cualquier caso se acuerde que pasen la titularidad de todos los títulos a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que deben abonarse por ella.
5º.Solicita subsidiariamente, se declareLA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOScitados en el antecedente de hecho primero por incumplimiento de la entidad demandada tanto de las obligaciones contractuales allí recogidas como de las legales que les son aplicables, todo ello con fundamento en los artículos 1.124, 1.295 y concordantes del Código Civil, y se declare como INDEMNIZACIÓNla cantidad que fue objeto de los contratos (VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS EUROS (21.200 €)) más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva, o subsidiariamente,la cantidad que fue objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta que se dicte sentencia definitiva; o subsidiariamente,la cantidad que fue objeto del contrato más los intereses legales devengados desde la interposición de esta demanda hasta la fecha de la sentencia, y asimismo se acuerde que pasen la titularidad de todos los títulos a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que debe abonar la demandada.
6º) Todo ello con expresa condena al pago de todas las COSTAScausadas en este procedimiento a la contraparte.
3.- La entidad demanda se opuso a la demanda, interesando su desestimación.
4.- La sentencia de instancia, tras desestimar la acción de nulidad dado que el banco carece de legitimación pasiva por tratarse de acciones adquiridas en el mercado secundario, estima la acción del art 38 de la LMV, en los términos referidos, y frente a ella alza la entidad demandada, interesando se revoque y desestime la demanda, alegando:
1º) Infracción de la Ley 11/2015 de 18 de junio, que a su vez traspone lo establecido en la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014. La normativa aplicada en el proceso de resolución del Banco Popular impide que el Banco Santander pueda ser considerado sucesor universal del primero. Por otro lado, como consecuencia de la amortización de 7 de junio de 2017 el actor dejó de ser titular de los títulos.
2º) INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 38 LMV. EN CUALQUIER CASO, INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA APRECIAR RESPONSABILIDAD CIVIL EN BASE A DICHO PRECEPTO
3º) Inexistencia de falsedad en el folleto acerca de la situación por la que atravesó Banco Popular, en el momento de su publicación.
2.2.1. El folleto de emisión no incorporaba inexactitudes ni proyectaba una imagen de la situación de Banco Popular distanciada de la realidad financiera en el momento de la publicación del folleto.
4º) INCORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIALPRACTICADA EN AUTOS: INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 348.
5º) BANCO POPULAR FUE SOLVENTE EN TODO MOMENTO. LA CAUSA DE LA RESOLUCIÓN DE BANCO POPULAR, COMO HAN ESTABLECIDO OFICIAL Y UNÁNIMEMENTE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS APROBADOS POR LAS AUTORIDADES PÚBLICAS COMPETENTES, FUE EL AGOTAMIENTO DE SU POSICIÓN DE LIQUIDEZ
5.- La parte apelada interesó la desestimación de la demanda.
SEGUNDO.- Primer motivo del recurso: 1º.-Infracción de la Ley 11/2015 de 18 de junio,que a su vez traspone lo establecido en la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014. La normativa aplicada en el proceso de resolución del Banco Popular impide que el Banco Santander pueda ser considerado sucesor universal del primero. Por otro lado, como consecuencia de la amortización de 7 de junio de 2017 el actor dejó de ser titular de los títulos.
Se argumenta el motivo alegando que:
'Las acciones del Demandante -al igual que las del resto de accionistas- fueron amortizadas definitivamente como consecuencia de la orden de 7 de junio de 2017 ejecutada por el FROB, esto es, quedaron extinguidas el 7 de junio de 2017. Nos encontramos ante el primer óbice de carácter procesal al que se enfrentan las acciones de la demanda estimadas y que la Sentencia no ha tenido en cuenta, esto es, el SR. Luis Antonio carece de legitimación activa (Sentencia núm. 58/2020 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo de 18 de febrero).
Adicionalmente, veremos como la Sentencia Recurrida yerra al estimar la acción de responsabilidad ya que Banco Santander carece de legitimación pasiva al establecer la Ley 11/2015 que los accionistas de la entidad en resolución no tienen ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos; y además se establece que no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados (Sentencia núm. 58/2020 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo de 18 de febrero, Sentencia núm. 76/2020 de la S
En definitiva, la normativa expuesta evidencia la infracción que lleva a cabo la Sentencia Recurrida de la Ley 11/2015, y es así, sencillamente porque tras la resolución de Banco Popular no subsiste obligación alguna respecto del importe invertido en las acciones amortizadas el 7 de junio de 2017.
La STS 371/2019, de 27 de junio ,estimó que, en estos casos, la emisora estaría legitimada pasivamente si se hubiera ejercitado una acción de indemnización por daños y perjuicios por inexactitud de folleto, dice así que ' Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'.
La Ley 11/2015 resulta inaplicable por los mismos razonamientos que indica la sentencia nº 390/2020 de 1 de diciembre dictada por la Sección 13 de la AP de Madrid en su recurso de apelación núm. 296/2020, los cuales se trascriben:
'En cualquier caso, dicha normativa resulta inaplicable al caso aquí enjuiciado y así resulta de la STS de 3 de febrero de 2016 (ROJ: STS 91/2016 ) que al enjuiciar la anulación de suscripción de acciones en la OPS de Bankia con los efectos inherentes, recuerda que la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303 CC (LEG 1889, 27)), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento'.
Por su parte la citada TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) (ROJ: TJUE 250/2013) declara ' las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas'. '29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones.'.
Siendo plenamente aplicables tales razonamientos, no cabe entender en suma que la anulación de la suscripción de acciones e incluso la responsabilidad derivada de inexactitud de los folletos quede afectada por la normativa invocada por la entidad apelante.
Por lo demás, aun cuando se entendiera -que no es el caso- que resulta de aplicación la citada Ley 11/2015, su art. 39.2.b ) impediría en cualquier caso el rechazo de las pretensiones, al establecer que 'b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización', y habida cuenta que en el caso el daño que daría lugar a la obligación de indemnizar sería en cualquier caso anterior, pues derivaría de la compra de acciones a un precio superior a su valor, aunque el daño sólo resulta aparente en el momento en que se descubre el alcance de la falta de veracidad de la información que publicaba el Banco, es decir, cuando es intervenido por las autoridades financieras (en este sentido SAP de Valencia, Secc. 6ª, de 3 de julio de 2020 (ROJ: SAP V 2205/2020 )'.
En aplicación de la doctrina expuesta el motivo se desestima.
TERCERO.- Segundo motivo del recurso:INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 38 LMV. EN CUALQUIER CASO, INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA APRECIAR RESPONSABILIDAD CIVIL EN BASE A DICHO PRECEPTO.
EL apelante argumenta su motivo,en sintesis comprensiva, alegando:
'Inexistencia de relación de causalidad. La suscripción de las acciones suscritas a través dos compras realizadas el 3 de agosto y el 28 de octubre de 2016 por 21.200 Euros, se llevaron a cabo con ánimo marcadamente especulativo y no en base a la información transmitida por el Banco.
La Sentencia de instancia infringe el artículo 38 de la LMV, toda vez que no existe relación de causalidad entre la información puesta a disposición del mercado y la adquisición de las acciones. En este sentido, la suscripción de los títulos se realizó con un ánimo marcadamente especulativo, con la intención de obtener grandes rendimientos.
No existió falsedad en el folleto acerca de la situación por la que atravesó Banco Popular, en el momento de su publicación.
El folleto de emisión no incorporaba inexactitudes ni proyectaba una imagen de la situación de Banco Popular distanciada de la realidad'.
Sobre la acción de responsabilidad por folleto del art.38 TRLMV, el Tribunal Supremo en Sentencia nº 23/2016, de 3 de febrero de 2016, dictada en el recurso de casación nº 541/2015 (caso Bankia) cuya doctrina es de plena aplicación al caso, señala que ' en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre (RCL 2005, 2211), tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones'.
A.-Establece así el art.38.3TRLMV que ' De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante'. Y el apartado primero del 37 TRLMV que'atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores',añadiendo en su apartado 3 que 'formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes: a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera; (...) e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.
Es, por tanto, información necesaria y esencial la relativa a la 'suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas...',así, para decidir sobre el motivo del recurso se ha de abordar, si los datos financieros y contables facilitados a los inversores al tiempo de la ampliación eran fidedigna y se ajustaba convenientemente a la realidad económica y financiera de la entidad.
Pues bien, sobre esta cuestión, además de remitirnos a los hechos notorios, y por ende no necesarios de acreditar, de acuerdo con el artículo 281.4 de la LEC y su interpretación jurisprudencial ( STS nº 23/2016, de 3 de febrero de 2016), ya recogidos en numerosas resoluciones, así SAP Santander, nº 67/2019, Sección 2, del 07 de febrero de 2019, SAP Barcelona ,nº 30/2019, Sección 17, del 17 de enero de 2019 y las de esta Sección 8º de la AP Madrid de 20 de enero de 2020, rec. nº 713/19, y de 24 de enero de 2020, rec. 992/2019, entre otras, concluimos que la información suministrada en el folleto de la ampliación de junio de 2.016 no reflejaba la imagen fiel del emisor, y así como hechos notorios la sentencia nº 19/2020 de 24 de enero de la Sección Octava de la A.P. de Madrid, recoge los siguientes hechos notorios:
' 1.- La entidad BANCO POPULAR acordó en su Junta General de 11 de abril de 2016 una ampliación de capital, concretada y ejecutada en la reunión del órgano de administración de 25 de mayo de 2016. Las condiciones del aumento de capital consistieron en la emisión de 2.004.441.153 acciones con un valor nominal de 0,5 euros una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, con reconocimiento del derecho de suscripción preferente a favor de los accionistas del banco, y un importe efectivo total de 2.505.551.441,25 euros. Durante el período de suscripción preferente se solicitaron 722.016.168 acciones adicionales, por lo que la operación se concluyó con una demanda total de 135,75% del importe de la ampliación (3.401.300.000 euros).
A instancias del banco, PRICEWATERCOOPERS AUDITORES, S.L., emitió informe previo de 26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente 'que en ningún momento podía ser entendida como una auditoría de cuentas', en el que se hacía constar que 'no ha llegado a nuestro conocimiento ningún asunto que nos haga concluir que los estados financieros intermedios adjuntos del periodo de tres meses terminado el 31 de marzo de 2016 no han sido preparados, en todos sus aspectos significativos, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea'.
2.- El 26 de mayo de 2016 la CNMV publicó como Hecho Relevante del Banco Popular la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.
3. En el Folleto de la OPS (documento de registro del emisor y nota sobre las acciones y el resumen) registrado en la CNMV se hacían las siguientes indicaciones:
(i) se cifraba el total del patrimonio neto de la entidad, en miles de euros, en 11.475.779 en 2013, 12.669,867 en 2014, 12.514.625 en 2015 y 12.423.184 en el primer trimestre de 2016.
(ii) se cifraban los fondos propios, en miles de euros, en 11.774.471 en 2013, 12.783,396 en 2014, 12.719.992 en 2015 y 12.754.809 en el primer trimestre de 2016.
(iii) se informa del resultado consolidado de los siguientes periodos, en miles de euros: 254.393 en el año 2013, 329.901 en el año 2014, 105,934 en el año 2015 y 93.611 en el primer trimestre del año 2016.
(iv) en la página 21 y ss. de la nota sobre las acciones y resumen se informaba de una serie de 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.
(v) A continuación se explicaba que el escenario de incertidumbre, acompañado de las características de las exposiciones del Grupo, aconsejaban aplicar 'criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros'. Pero se anticipaba que, de producirse esta situación, se ocasionarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.
(vi) Sin perjuicio del mayor detalle en el cuerpo del folleto (tanto en el documento de registro como en la nota sobre las acciones), se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital) y macroeconómicos y políticos.
En el documento de conclusiones se decía que como consecuencia del aumento de capital 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.
4. Tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, el 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos.
Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.
El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales.
La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital.
La venta de auto-cartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.
Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'.
5. El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como Hecho Relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T de 2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'
6. La Junta General Ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017 aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317.508,86 euros.
7. El resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 termina con unas pérdidas de 137 millones de euros. Se formuló por la entidad una 're-expresión de cuentas' del ejercicio 2016 con los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.
8. El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'.
9. El 11 de mayo de 2017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos. Afirma que al cierre del trimestre el patrimonio neto del banco ascendía a 10.777 millones de euros y que la ratio de capital total se sitúa por encima de las exigencias regulatorias.
10. El 15 de mayo de 2.017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.
11. El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación que el Banco ha agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad.
12. El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad por considerar que ésta no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano ( art. 18.4 c/ del Reglamento nº 806/2014 (LCEur 2014, 1445)).
13. Tras la comunicación realizada por el BCE, la JUR el 7 de junio de 2017 decide declarar la resolución de la entidad y aprueba el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. Considera que el banco 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.
14. El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión al Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.
Se indicaba (antecedente de hecho cuarto) que según la valoración de un experto independiente (los medios de comunicación especializados indican que se encargó a Deloitte) recibida por la JUR, resultan unos valores que en el escenario central son de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos.
15. Desde el 13 de Julio de 2.017 hasta finales de ese año la entidad Banco Santander emitió la oferta de las denominada 'acción de fidelización' dirigida a los adquirentes de acciones u obligaciones subordinadas del Banco Popular, entre Mayo de 2.016 y Junio de ese año, a cambio de la renuncia a ejercer cualquier acción legal frente al Banco Santander.
16. El 19 de Octubre de 2.018, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, incoó expediente sancionador por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016.'.
La referida sentencia de la Sección 8ª continúa diciendo:
'2ª) Efectivamente, en el Folleto de la OPS registrado en la CNMV emitido al tiempo de la ampliación de capital, se formulaban indicaciones concretas referidas a la cifra del total del patrimonio neto de la entidad, los fondos propios, resultado consolidado desde 2013 al año 2015, y primer trimestre del año 2016; se incluía nota sobre las acciones y resumen que contenía con carácter genérico sobre 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, como la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, el crecimiento económico mundial, la baja rentabilidad del sector financiero, la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales o la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria; sin solución de continuidad se citaba dentro de ese escenario la posibilidad de dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, añadiendo que, de producirse esta situación, se ocasionarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo. En el documento de registro y en la nota sobre las acciones, se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital ) y macroeconómicos y políticos, si bien en el documento de conclusiones se decía que como consecuencia del aumento de capital 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital.
A modo de conclusión en el folleto se aportaban unas cifras concretas de datos objetivos atinentes a patrimonio neto, fondos y resultados positivos consolidados, incluidos que iban desde los 254.393, 329.901, y 105.934 miles/euros, del 2.013 a 2.015 hasta los 93.611 miles/euros, en el primer trimestre del año 2016, la mención de incertidumbres genéricas, posibilidad de tener que hacer provisiones en 2016 por 4.700 millones de euros, con pérdidas contables de 2.000 millones/euros, mencionando expresamente que quedarían cubiertas a efectos de solvencia, por esa ampliación de capital, más la suspensión temporal del reparto de dividendos, que se recuperarían a partir de 2.017, una vez producida la ampliación de capital en Mayo de 2.016; sin embargo, es precisamente al tiempo de la efectiva ampliación del capital cuando comienzan a manifestarse unas cifras dispares y contrarias a esos resultados y datos objetivos apuntados, que no sólo los ponían en tela de juicio, sino que también impedían razonablemente que se produjeran las soluciones a las posibles pérdidas contables que ya se apuntaban, dentro de una actividad ordinaria de previsión de riesgos generales, y menos aún la posibilidad de repartir dividendos, en contra de lo publicitado para la captación de compradores de las acciones, todo ello desde la estricta perspectiva objetiva del desarrollo de los acontecimientos mencionados, es decir, la situación real y financiera de la entidad manifestada y difundida previamente a través del folleto en cuestión, que en modo alguno se correspondió con los resultados reales económicos producidos precisamente a partir de haberse ya consumado y cubierto la ampliación de capital, que se quiebran o alteran significativamente en sentido contrario.
3ª) Siguiendo el desarrollo cronológico de los hechos, efectivamente, tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, el 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en la que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital, invocando nuevamente distintos parámetros técnicos que justificarían la solvencia de la entidad, pero que desembocan en el 3 de abril de 2017, cuando la demandada comunicó la propia revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016 que el departamento de Auditoría estaba realizando, reconociendo una serie de insuficiencias en provisiones y cartera de créditos, con un desfase de 221 millones de euros, que culmina en la Junta General Ordinaria del BP celebrada el 10 de abril de 2017, que aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317,508, 86 euros, se confirma el resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 que termina con unas pérdidas de 137 millones de euros, y sin solución de continuidad se formula por la entidad una denominada 're- expresión de cuentas' del ejercicio 2016 con 239.928.000 euros de reducción en el activo, que no es sino una nueva reformulación material de cuentas, la existencia de 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto, 580.000 euros de incremento en el pasivo, y lo que es más importante, un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.
Es cierto que el 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota situando su solvencia por encima de los requisitos exigidos y que cumplía con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, pero no lo es menos que el 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular y aprobó considerar que tenía en ese momento la consideración legal de inviable, comunicando de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación, que el Banco había agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad; inviabilidad ratificada por el Banco Central Europeo, comunicada a la Junta Única de Resolución (JUR), hasta que finalmente el 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución en la que se acordaba la transmisión al Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 ', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro, quien invocando en la resolución la valoración de un experto independiente recibida por la JUR, constató que resultaban unos valores que en el escenario central eran de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos, esto es casi el doble de lo referido en el folleto -4.700 millones de euros-, coligiendo de todo ello que el desenlace de esos acontecimientos desde la emisión de acciones en Mayo de 2.016, hasta esa intervención legal y venta forzada o más bien adjudicación gratuita o simbólica a esa última entidad bancaria, el transcurso de no más de doce meses, confirma que la situación transmitida en cuanto a su situación financiera al tiempo de la emisión del folleto, no era real, siendo inverosímil que el desfase en cuentas y resultados en tan corto espacio de tiempo se deba a la apreciación de distintos criterios contables de obligado cumplimiento, o exclusivamente a circunstancias sobrevenidas, por el hecho de haberse producido retirada de los depósitos de clientes, desencadenándose a partir de la oferta de la ampliación de capital y venta de acciones los verdaderos acontecimientos acordes con su realidad financiera, que se tratan de justificar dentro de la actividad ordinaria bancaria y decisiones descritas, produciéndose sin embargo finalmente el resultado reseñado de resolución de la entidad y pérdida patrimonial de los accionistas, siendo prueba de ello, además, que, desde el 13 de Julio de 2.017 hasta finales de ese año la entidad adquirente emitió la oferta de esa denominada 'acción de fidelización' dirigida a los adquirentes de acciones u obligaciones subordinadas del Banco Popular, entre Mayo de 2.016 y Junio de ese año, a cambio de la renuncia a ejercer cualquier acción legal frente al Banco Santander, en un claro intento de paliar los negativos efectos de una ampliación de capital y venta de acciones manifiestamente cuestionada, sumándose que el 19 de Octubre de 2.018, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, incoó expediente sancionador por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016, como dato igualmente objetivo del que se infiere la conclusión antes apuntada, cuya expresa mención por ese órgano técnico e imparcial, y sin perjuicio del resultado que en el mismo se produzca, ya denota dentro del ámbito valorativo de la presente resolución, junto con los demás elementos y extremos analizados, la no veracidad del folleto e inexactitud determinante de una ampliación de capital y compra de acciones viciada en su origen.
4ª) Ahora bien, se hace preciso constatar que, además de las anteriores consideraciones, desde el punto de vista de las pruebas periciales practicadas centradas más en la discusión técnico-contable con la evidente disparidad de criterios, posicionándose los peritos en respectivas conclusiones favorables de parte, sin embargo, constan aportados dos informes que revisten una objetiva imparcialidad y trascendencia confirmatoria de las anteriores conclusiones; así en primer término, obra en las actuaciones el Informe emitido por los Inspectores del Banco de España, Srs. Octavio y Pascual, de 8 de Abril de 2.019, incorporado a las actuaciones seguidas en las Diligencias Previas 42/2017, del Juzgado de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, y a los efectos propios de esta jurisdicción civil, independientemente de la finalidad, objeto y resultado que produzcan en el ámbito de aquella jurisdicción penal, incorporado como documental en la vista del 23 de Abril de 2.019, y también aportado en el CD por la entidad demandada en el citado Rollo de Apelación nº 713/19, de la Sentencia de 23/1/2020 de esta Sala , en el que establecen tres conclusiones principales: 1) La resolución o liquidación del Banco se debió a tres episodios de fugas de depósitos durante el segundo trimestre de 2.017, siendo el del 31 de Mayo el de especial gravedad; 2) En cuanto al cumplimiento con la normativa contable: Las cuentas anuales que se reflejan en el folleto de la ampliación de capital, no respetaban determinados aspectos de la normativa contable, en especial la clasificación de las operaciones refinanciadas en dudoso, y 3) Sobre la documentación en la que se asentó la ampliación de capital: algunas de las hipótesis para llegar a las estimaciones contenidas en el folleto eran demasiado optimistas, en especial la evolución prevista de dudosos, lo que unido a la baja cobertura planificada para los adjudicados, invalidaba las estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia de este documento.
En consecuencia, independientemente de que aquí no se juzgan las causas de resolución y venta de la entidad bancaria, y la posible causa desencadenante final de la misma cual fue la retirada de depósitos, como tampoco se relacionan ni equiparan los distintos acontecimientos producidos en el supuesto de Bankia, como se alega, centrándonos en la validez y eficacia de la situación financiera e información facilitada en el folleto por el BP, no cabe sólo hablar de incumplimiento de la normativa contable sobre la que se asentaban las cuentas y datos incluidos en el mismo, sino también y sin solución de continuidad, del 'exceso de optimismo' vertido que no deja de ser eufemismo de datos no reales en las previsiones, en una valoración media razonable, exigibles a una entidad sumamente profesionalizada, desde una perspectiva más objetiva y técnica, sobre todo cuando de ello depende precisamente la compra de acciones por inversores, y cuando, a mayor abundamiento, los peritos señalan las causas concretas de ese excesivo optimismo, especialmente, la evolución prevista de dudosos y la baja cobertura planificada para los adjudicados, concluyendo que todo ello 'invalidaba' aspectos esenciales de la información como eran las 'estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia de este documento'; en definitiva confirman su inexactitud y no ser veraz, considerando a modo de epílogo, que dicho folleto carecía de solvencia.
En segundo lugar, corroborando el contenido y naturaleza de ese folleto respecto a su inexactitud y no ser veraz, por razón de los datos contenidos en cuanto al estado financiero y solvencia de la entidad, consta igualmente el Informe emitido por la CNMV de fecha 23 de Mayo de 2.018, documento nº 25 de la demanda, previo a la apertura del expediente sancionador incoado con fecha 19 de Octubre de 2.018, por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016, cuyas conclusiones establecen 'que la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial. De manera adicional, existen otros factores cualitativos que vienen a reforzar la conclusión sobre la gravedad, el impacto o la relevancia de los anteriores ajustes contables. De acuerdo con las informaciones suministradas por la propia Entidad a la CNMV con fecha 11 de octubre, al menos para el ajuste por insuficiencia en determinadas provisiones constituidas respecto a riesgos de la cartera crediticia que debe ser objeto de provisiones individualizadas, se confirmaría la intencionalidad de determinados altos directivos de la Entidad en incurrir en los referidos errores. Adicionalmente, la Entidad desglosó unas ratios de capital regulatorio mejores de las reales, por no haber deducido del capital regulatorio de la entidad determinadas financiaciones a clientes, por importe de 239 millones de euros, que se utilizaron para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevaba a cabo en mayo de 2016. Estas circunstancias, a nuestro juicio, deberían suponer la apertura de un expediente sancionador a la Entidad y sus órganos de administración y alta dirección por haber suministrado a la CNMV información financiera regulada con datos inexactos o no veraces, o de información engañosa o que omite aspectos o datos relevantes ( art. 282y 271del TRLMV (RCL 2015, 1659, 1994))', todo lo cual evita mejor y más argumentación al respecto, independientemente también del resultado del expediente, al incluir este informe tanto indicios objetivos de la actuación, como datos técnicos y conclusiones razonables en la línea apuntada, que confirman las expresadas en la presente resolución.'
B.-Sobre la responsabilidad del emisor del folleto por compra de acciones en el mercado secundario en mayo de 2016 por el actor.
Este motivo se centra en la determinación del nexo causal entre la información inexacta del Folleto y el daño causado a la apelada pues el art. 38 TRLMV establece una responsabilidad de naturaleza legal y de consecuencias indemnizatorias, que tiene lugar cuando existe vinculación entre la información contenida en el folleto de la OPS y la adquisición de los títulos, así exige que los daños y perjuicios se hayan ocasionado como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto.
Esta responsabilidad legal del emisor se impone no solo frente a los adquirentes de títulos en el momento inicial de la OPS (mercado primario) sino también frente a todos aquellos que adquirieron sus títulos en el mercado secundario durante el periodo de validez del folleto, que alcanza un período de doce meses desde la fecha de su emisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 27 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, fijando el contenido del folleto informativo en armonía con la Directiva 2003/71) del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, y por cuyo tenor ' 1. Los folletos serán válidos durante un periodo de doce meses desde su aprobación para realizar ofertas públicas o admisiones a negociación en un mercado secundario oficial español o mercado regulado domiciliado en la Unión Europea, a condición de que se complete, en su caso, con los suplementos requeridos por el artículo 22. 2. El folleto de base será válido por un período de doce meses desde su aprobación. En el caso de los valores mencionados en el artículo 21.1.b), el folleto será válido hasta que dejen de emitirse de manera continua o reiterada dichos valores. 3. El documento de registro será válido durante un período de hasta doce meses desde su aprobación, siempre que haya sido actualizado. El documento de registro, actualizado de conformidad con el artículo 19.4 o con el artículo 22 y acompañado de la nota sobre los valores y del resumen se considerará como un folleto válido'.
Ahora bien, como establece el art.36 del Real Decreto, ' las personas responsables por el folleto informativo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos anteriores, estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores'.
Esto es, y en lo aquí interesa, se exige al titular de los valores adquiridos durante el periodo de vigencia del folleto, que lo hubiese hecho de buena fe y que la información falsa u omisión de datos relevantes no se hubiera difundido al mercado antes de que hubieran adquirido los valores, lo que determina que la acción por responsabilidad del folleto al amparo del art.38 LMV haya de ser estimada, en relación a la adquisición de títulos en el mercado secundario, en 2016, pues a dicha fecha no consta la existencia de hechos relevantes por las que la parrte apelada pudiera alcanzar el conocimiento de que la situación patrimonial y financiera de la sociedad era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública.
En atención a lo expuesto el motivo se desestima.
CUARTO.- Tercer motivo del recurso-INCORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL PRACTICADA EN AUTOS: INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 348
Se argumenta el motivo alegando:
'La Sentencia Recurrida,, ofrece mayor valor a la prueba pericial aportada por la actora concluyendo que: ' (...) a la vista del examen del contenido de los informes periciales, este Juzgado entiende que deben prevalecer el informe pericial aportado por la parte actora, entendiendo que no resulta lógico ni explicable que de ser reales las cuentas presentadas se pudiere en tan escaso margen de tiempo producir la debacle bancaria, sino que ello debe de obedecer a un deterioro progresivo que venía arrastrando de anualidades anteriores.' (Pág.28 de la Sentencia recurrida).
En este sentido, se habría producido una clara infracción del artículo 348 de la LEC , ya que el informe pericial aportado por esta parte no se ha valorado ni ha sido tenido en consideración según las reglas de la sana crítica. Así pues, este artículo Así pues, es necesario poner de manifiesto, y dicho sea en términos de defensa, que el dictamen de la parte actora es hasta tal punto deficitario que no realiza un análisis de los registros contables, ni revisión alguna de los ingresos y gastos reconocidos por la Entidad entre el momento de la publicación de la Nota sobre las
Por el contrario, lo cierto es que en el informe pericial aportado por esta parte, sí se realiza un exhaustivo análisis donde se explica detalladamente los motivos que condujeron a la resolución de Banco Popular.
El juez de instancia ha prescindido absolutamente contenido del informe aportado por esta parte.'
El Tribunal Supremo, en Sentencia nº 502/2014, de 2-10-2014 rec. 2231/2012 ha declarado que la prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, como dice el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463, reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba ( SSTS 21 de enero de 2000 EDJ 2000/332, 28 de junio de 2001 EDJ 2001/12644, 28 de febrero EDJ 2003/6483 y 15 de abril de 2003 EDJ 2003/9873, etc.).
TS, Civil sección 1 del 26 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 5208/2014 - ECLI: ES:TS:2014:5208). Sentencia: 647/2014 | Recurso: 2122/2012 | Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO.
'También en este caso, resulta de aplicación el razonamiento que hicimos recientemente en la Sentencia 445/2014, de 4 de septiembre : 'la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional, no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba , además de haber sido detalladamente motivada en la sentencia. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial'.
QUINTO.- Cuarto motivo del recurso: BANCO POPULAR FUE SOLVENTE EN TODO MOMENTO. LA CAUSA DE LA RESOLUCIÓN DE BANCO POPULAR, COMO HAN ESTABLECIDO OFICIAL Y UNÁNIMEMENTE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS APROBADOS POR LAS AUTORIDADES PÚBLICAS COMPETENTES, FUE EL AGOTAMIENTO DE SU POSICIÓN DE LIQUIDEZ.
Como indica la sentencia 359/2020 de 12 de noviembre, de la Sección 8ª, dictada en el rollo de apelación nº 271/2020 :
'El Informe emitido por los Inspectores del Banco de España, Sres. Tomás y Raúl, de 8 de Abril de 2.019, incorporado a las actuaciones seguidas en las Diligencias Previas 42/2017, del Juzgado de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, y que mencionamos en nuestras referidas resoluciones, establecen tres conclusiones principales: 1) La resolución o liquidación del Banco se debió a tres episodios de fugas de depósitos durante el segundo trimestre de 2.017, siendo el del 31 de Mayo el de especial gravedad; 2) En cuanto al cumplimiento con la normativa contable: Las cuentas anuales que se reflejan en el folleto de la ampliación de capital, no respetaban determinados aspectos de la normativa contable, en especial la clasificación de las operaciones refinanciadas en dudoso, y 3) Sobre la documentación en la que se asentó la ampliación de capital: algunas de las hipótesis para llegar a las estimaciones contenidas en el folleto eran demasiado optimistas, en especial la evolución prevista de dudosos, lo que unido a la baja cobertura planificada para los adjudicados, invalidaba las estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia de este documento'2
La apelante insiste en que la intervención se debió a una crisis de liquidez de tal forma que las inexactitudes objeto de reexpresión de los estados contables de 2016 no tuvieron incidencia en la resolución por la JUR y que lo que precipitó la resolución fue la retirada masiva de depósitos, lo que no se podía tener en cuenta como circunstancia probable en el folleto; sin embargo, la alegación referida no pueden ser acogidas, debiendo mantenerse el nexo causal entre la pérdida de los valores (en este caso de la pérdida total consecuencia de su amortización) y la difusión de la información sobre el emisor referida precisamente a la verdadera situación de la entidad. Efectivamente, se produjo una situación compleja por ser múltiples los factores que dieron lugar a la retirada de depósitos (tres episodios de fuga de depósitos durante el segundo trimestre de 2017, siendo de especial gravedad por lo elevado de su importe el que se origina el 31 de mayo) que situó al Banco Popular en situación de inviabilidad actual o inmediata que supuso la activación del mecanismo europeo de resolución. Ahora bien, no cabe concluir como hace la apelante que la retirada masiva de depósitos se debe a factores ajenos al conocimiento por los inversores y depositantes de que la situación financiera de la entidad era mucho peor que la revelada en el folleto de la ampliación de capital, lo que llevó a la caída de cotización y retirada de depósitos.
Como indica la sentencia 359/2020 de 12 de noviembre, de la Sección 8 ª, el informe pericial emitido por los Inspectores del Banco de España antes referido, se refiere concretamente a ' la desviación producida a diciembre de 2016 respecto a los objetivos de la ampliación exigía un esfuerzo en capitalizar la entidad en un periodo de tiempo muy corto (un año), lo que mereció un párrafo de énfasis del auditor en las cuentas y que preocupaba a los inversores por el retraso en la normalización de la rentabilidad y a las agencias de rating por el posible impacto en el impago de cupones, Todo esto afectó tanto a la cotización en bolsa como a las calificaciones de la entidad lo que pudo influir en el comportamiento de los depositantes mayoristas que son los que retiraron sus fondos.(...)La pérdida de confianza en la entidad fue una de las razones que llevaron a la entidad a la resolución. Esta fue evidente con las masivas salidas de depósitos que se produjeron en los últimos días de mayo y los seis días de junio previos a la resolución. Si medimos la confianza como evolución de la cotización en bolsa, la capitalización bursátil destacan tres momentos del segundo trimestre, en la primera quincena de abril y posteriormente el 11 de mayo y el 31 de mayo.'(Conclusiones 4 y 6). De ahí se sigue finalmente la relación entre las inexactitudes del folleto y el perjuicio sufrido por el demandante.
El motivo se desestima.
SEXTO.-Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante. ( Art 398 LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia nº 155/2020 de seis de julio, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 04 DE MÓSTOLES en su juicio ordinario nº 318/2020, la cual confirmamos.
2º.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.
Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.
Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
