Sentencia CIVIL Nº 89/202...il de 2022

Última revisión
07/07/2022

Sentencia CIVIL Nº 89/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 90/2022 de 12 de Abril de 2022

Tiempo de lectura: 60 min

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Orden: Civil

Fecha: 12 de Abril de 2022

Tribunal: AP - Badajoz

Ponente: FERNANDEZ GALLARDO, MARIA DOLORES

Nº de sentencia: 89/2022

Núm. Cendoj: 06083370032022100116

Núm. Ecli: ES:APBA:2022:459

Núm. Roj: SAP BA 459:2022

Resumen:
MATERIAS NO ESPECIFICADAS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00089/2022

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: MLR

N.I.G.06011 41 1 2019 0000132

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000090 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMENDRALEJO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000035 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.,

Procurador: PETRA MARIA ARANDA TELLEZ

Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido: Jaime, PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ARCEN SL

Procurador: BEATRIZ GONZALEZ PEREZ, BEATRIZ GONZALEZ PEREZ

Abogado: AZAHARA POZO GOMEZ, AZAHARA POZO GOMEZ

SENTENCIA NUM. 89 /2022

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTA:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

DON FRANCISCO MATÍAS LÁZARO

Recurso Civil núm. 90/2022

Autos de Procedimiento Ordinario núm. 35/2019

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almendralejo

En la ciudad de Mérida, a doce de abril de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 35/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almendralejo, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 90/2022, en el que aparecen, como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A., que ha comparecido representada en esta alzada por la Procuradora doña Petra María Aranda Téllez y asistida por el Letrado don Manuel Muñoz García Liñán, y como parte apelada, PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ARCEN S.L., que ha comparecido representada en esta alzada por la Procuradora doña Beatriz González Pérez y asistida por la Letrada doña Azahara Pozo Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almendralejo se dictó el día 26 de octubre de 2021, en el Procedimiento Ordinario núm. 35/2019, sentencia, en cuyo FALLO se acordaba:

'Que, DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Beatriz González Pérez, en el nombre y representación de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ARCEN, S.L., contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO (150.326,84 euros), con los intereses legales correspondientes.

Procede imponer las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Banco Santander S.A.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almendralejo, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada, Promociones y Construcciones Arcén S.L., para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, traslado que evacuó su representación procesal, impugnando dicho recurso y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se recibieron en fecha 2 de marzo de 2022, se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación, votación y fallo para el día 23 de marzo de 2022, quedando los autos en poder del Ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Dolores Fernández Gallardo.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad demandada Banco Santander S.A. se alza, interponiendo recurso de apelación, contra la sentencia dictada en primera instancia estimatoria de la demanda contra ella interpuesta por la entidad Promociones y Construcciones Arcén S.L., condenándole a abonar a la entidad actora la suma de 150.326,84 €, más los intereses legales correspondientes, solicitando la íntegra desestimación de dicha demanda, invocando, como motivos, los que enuncia así: 1. Error en la valoración de la prueba en relación con la información suministrada a la actora en relación con su perfil profesional. Adecuación del producto a las características de Promociones y Construcciones Arcén S.L., así como de su representante; 2. Errónea valoración de la prueba efectuada al estimar la acción indemnizatoria ejercitada de contrario. Cumplimiento del deber de información; 3. Errónea valoración de la prueba al entender que concurre nexo causal que pueda dar lugar a la indemnización acordada; y 4. Imposibilidad de que sea acogida la acción de indemnización por daños y perjuicios con base en supuestos incumplimientos de la esfera pre-contractual.

A este recurso se opuso la entidad actora Promociones y Construcciones Arcén S.L., solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Antecedentes de Hecho

Para una mejor comprensión de la resolución del presente recurso procede consignar los siguientes antecedentes de hecho, que concluimos del examen de la causa:

1. La entidad actora, Promociones y Construcciones Arcén S.L., cliente de la entidad demandada, Banco Santander S.A., es una empresa dedicada a la promoción y construcción de viviendas.

2. El producto financiero objeto de esta litis es un swap, producto financiero complejo.

3. Este producto fue ofertado por la entidad bancaria al cliente.

4. El día 11 de noviembre de 2005 las partes suscribieron un contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) y un contrato de permuta financiera denominado ' Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés', por un importe nominal de 300.000 €, con fecha de inicio 14 de noviembre de 2005 y de vencimiento 14 de noviembre de 2008.

En dicho contrato se consignaba una cláusula ' Conocimiento de los riesgos de la Operación' del siguiente tenor 'Las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta Operación. Cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por la otra parte sobre la conveniencia de realizar esta Operación, y que actúa sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos de riesgos.'; a este contrato se acompañaba un Anexo relativo al funcionamiento del producto.

Esta operación fue cancelada anticipadamente en fecha 25 de mayo de 2006, firmándose en esa misma fecha un nuevo contrato de ' Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés', restructuración del anterior, por el mismo importe nominal de 300.000 €, con fecha de inicio 14 de noviembre de 2005 y de vencimiento 15 de noviembre de 2010, con la misma cláusula que antes hemos trascrito, y al que se acompañaba también un Anexo relativo al funcionamiento del producto.

En esa misma fecha, 25 de mayo de 2006, se firma otro contrato de ' Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés', por importe nominal de 1.500.000 €, con fecha de inicio 29 de mayo de 2006 y de vencimiento 29 de mayo de 2008, con la misma cláusula anteriormente trascrita, y al que se acompañaba también un Anexo relativo al funcionamiento del producto.

Esta operación fue cancelada anticipadamente en fecha 26 de octubre de 2007, firmándose en esa misma fecha un nuevo contrato de ' Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés', restructuración de los anteriores, por el importe nominal de 1.800.000 €, con fecha de inicio 29 de octubre de 2007 y de vencimiento 31 de octubre de 2011, con la misma cláusula que antes hemos trascrito, y al que se acompañaba también un Anexo relativo al funcionamiento del producto.

6. La ejecución de este producto financiero dio lugar al pago de unos gastos por la entidad actora por la cancelación anticipada y por las liquidaciones negativas por un importe total de 150.326,84 €, una vez descontadas las liquidaciones positivas.

7. Constan reclamaciones previas del cliente a la entidad bancaria, al menos, desde finales de 2009, así como ante el Banco de España y ante el Defensor del Pueblo.

TERCERO.- Consideraciones sobre el contrato de Permuta Financiera o Swap y el deber de información de la entidad financiera.

El contrato de permuta financiera o swap es un contrato atípico, no regulado específicamente en nuestro ordenamiento jurídico, sobre el que este Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse en numerosas ocasiones, y así, hemos dicho que es aquel contrato en el que uno de los contratantes se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras que el otro lo hace a uno variable.

La doctrina y la Asociación Española de Banca Privada definen los swaps (palabra inglesa que significa permuta o intercambio) como un acuerdo entre las partes para intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un período de tiempo.

Es un producto financiero de alto riesgo, especulativo, volátil, y de extrema complejidad.

Se trata de un contrato especulativo que conlleva un riesgo de producir pérdidas o ganancias en el cliente en la medida en que, fijado un tipo de interés inicial fijo en el contrato, si éstos bajan, se produciría una pérdida, pero si suben, se lograría un beneficio.

Hay supuestos en los que el carácter meramente especulativo del contrato viene matizado por el hecho de existir operaciones de endeudamiento anteriores, entre las mismas partes que firman el swap; en estos casos, la finalidad que persiguen los contratantes no es simplemente la de especular, sino la de estabilizar los costes financieros de préstamos anteriores.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional), los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no sean tales en sentido estricto, pues en realidad no se produce un préstamo de capital), limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, solo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios, resultando a favor de uno y otro contratante un saldo deudor o, viceversa.

Como se trata de un producto financiero complejo y que implica un alto riesgo para el inversor, la entidad bancaria que los emite o comercializa debe cumplir un especial deber de diligencia a la hora de ofrecer información al cliente sobre los datos esenciales del producto, a fin de que sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

Como ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa los productos financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, y la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, ello provoca la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros, necesidad de protección que se acentúa porque las entidades financieras, al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a esa asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

El artículo 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, con la modificación introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso a nuestro Ordenamiento Jurídico las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes del artículo 19 de la Directiva 2004/39/CE MiFID, regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión, deberes que no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa, sino que, además, deben proporcionarles, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, que deberán incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla aquella normativa, en su artículo 64, regula, con mayor detalle, este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe proporcionar a sus clientes una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional, y aclara que esta descripción debe incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

Es decir, los Bancos cuando prestan servicios de asesoramiento financiero a sus clientes minoristas (no inversores profesionales), asumen un especial deber de información, y así, tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se basa en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

En estos casos, en los que la entidad bancaria lleva a cabo un servicio de asesoramiento financiero, ha de realizar un juicio de idoneidad del producto para ese concreto cliente, que incluya el contenido del juicio de conveniencia para el mismo; para ello, debe suministrarle una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluya una advertencia sobre los concretos riesgos que asume y cerciorarse de que el cliente es capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto es el que más le conviene.

La Ley 47/2007, que modifica la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, exige al ente emisor un juicio de adecuación, un test de idoneidad o conveniencia del cliente minorista, a fin de comprobar su aptitud para adquirir los productos, esto es, si responde al perfil del inversor o, si por el contrario, se trata de un ahorrador; es decir, debe clasificarse al cliente bien como inversor iniciado, o bien experto y distinguir entre inversor cualificado e inversor ordinario o minorista; minorista es quien no se halla en condiciones de efectuar una evaluación del producto y se deja llevar por la confianza depositada en la entidad que le inspira la prolongada relación de clientela con el comercializador.

Es la Directiva 2004/39CE MiFID citada la que introdujo la distinción entre clientes minoristas y profesionales.

Cliente profesional es aquel que posee la experiencia, los conocimientos y la cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y para valorar correctamente los riesgos inherentes a dichas decisiones.

Relaciona, en primer lugar, los clientes que son profesionales por naturaleza, a saber, entidades de crédito, empresas de inversión, compañías de seguros, fondos de pensiones, grandes empresas, gobiernos nacionales y regionales, Estados, fondos de pensiones, bancos centrales, etc.; y en segundo lugar, introduce otra categoría, los que pueden ser tratados como tales si así lo solicitan, que deben primero renunciar por escrito a parte de la protección que les ofrece la normativa, renuncia, en todo caso, condicionada a la aprobación de la empresa de inversión, que debe efectuar una evaluación adecuada de la competencia, experiencia y conocimientos del cliente, criterio de idoneidad que persigue verificar que el cliente es capaz de tomar sus propias decisiones en materia de inversión y de comprender los riesgos en que incurre, y para dicho juicio de idoneidad el cliente debe cumplir, al menos, dos de los siguientes requisitos: uno, que realice, al menos, de media diez operaciones de volumen significativo cada trimestre, otro, que tenga una cartera superior a los 500.000 €, y por último, que ocupe o haya ocupado durante, al menos, un año un cargo profesional en el sector de los servicios de inversión.

El cliente minorista se define por eliminación, quien no es cliente profesional.

Sin embargo, al trasponer esta Directiva, la Ley 47/2007, ha optado por una definición de cliente profesional más abierta, la norma exige al ente emisor un juicio de adecuación, un test de idoneidad o conveniencia del cliente minorista, a fin de comprobar su aptitud para adquirir los productos, es decir, si responde al perfil del inversor o, si por el contrario, se trata de un ahorrador; es decir, debe clasificarse al cliente bien como inversor iniciado, o bien experto, y distinguir entre inversor cualificado e inversor ordinario o minorista; minorista es quien no se halla en condiciones de efectuar una evaluación del producto y se deja llevar por la confianza depositada en la entidad que le inspira la prolongada relación de clientela con el comercializador.

Concretamente, el artículo 78 bis de dicha Ley considera clientes profesionales a aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, y en particular, atribuye tal consideración a los sujetos relacionados en la Directiva; con ello, el citado artículo no está cerrando la puerta a tener también por profesionales a otros clientes que, sin estar en la lista, son expertos en la materia.

El Tribunal Supremo, en los últimos años, ha ido delimitando las características que diferencian a los simples clientes minoristas de los inversores cualificados, con conocimientos avanzados en productos financieros, también denominados experimentados o de riesgo avanzado; no cualquier capacitación profesional, relacionada con el derecho o la empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir la capacidad para tomar las propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.

Y concretamente, para el Tribunal Supremo, la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos (entre otras muchas, sentencias 202/2018, de 10 de abril, 2/2017, de 10 de enero, 11/2017, de 13 de enero, 579/2016, de 30 de septiembre, 458/2014, de 8 de septiembre y 461/2014, de 9 de septiembre); esta Audiencia Provincial de Badajoz se ha pronunciado en varias ocasiones sobre esta cuestión, siguiendo, como no podía ser de otra forma, ese mismo criterio.

Realizadas las anteriores consideraciones, pasemos al examen de los distintos motivos del recurso.

CUARTO.-Primer Motivo: Error en la valoración de la prueba en relación con la información suministrada a la actora en relación con su perfil profesional. Adecuación del producto a las características de Promociones y Construcciones Arcén S.L., así como de su representante.

Argumenta la entidad recurrente este motivo en base a las afirmaciones siguientes, que resumimos así:

La juzgadora de instancia ha llevado a cabo una arbitraria e ilógica valoración de la prueba sin ni siquiera explicar por qué entiende cumplidos los requisitos del artículo 1101 del Código Civil.

En la sentencia dictada se realizan escasas o nulas alusiones al perfil de la actora y de la persona que suscribió el contrato controvertido como representante de la misma, al contrato suscrito y a su literalidad.

Está disconforme con el pronunciamiento de la sentencia de instancia en el que se afirma que se considera suficientemente probada la causalidad entre la vulneración por parte de la demandada de los deberes legales esenciales y el perjuicio económico causado a la actora, pues la prueba practicada en los presentes autos, tanto la documental aportada por ambas partes, como las testificales practicadas en el acto de la vista, acreditan la inexistencia de los requisitos legalmente exigidos para poder estimar la demanda ejercitada; así:

1. El perfil de Promociones y Construcciones Arcén S.L.:

Es una sociedad cuyo objeto social es la promoción inmobiliaria, la construcción completa, reparaciones y conservación de edificaciones, con una trayectoria empresarial de más de 15 años, que maneja un volumen de negocio importante, y que, como consecuencia de su actividad, está perfectamente acostumbrada a firmar operaciones bancarias de financiación con múltiples entidades bancarias.

Así, se destacan las declaraciones testificales de don Simón y don Torcuato, empleados de la entidad demandada que intervinieron en la contratación de las permutas objeto de esta litis.

2. El perfil profesional de su administrador único entonces, don Jose Ramón:

Un análisis pormenorizado de su trayectoria profesional y de sus inversiones previas revela que no solo no estamos ante un cliente minorista de perfil conservador, sino que nos encontramos ante un verdadero empresario, que conoce en profundad el funcionamiento de los mercados financieros y los productos que en ellos se comercializan, así como los riesgos que entrañan.

Conforme a las notas simples del Registro Mercantil Central aportadas, don Jose Ramón, y su hijo, don Jaime, actual administrador de la entidad actora, han ostentado, al menos, dos cargos en dos empresas diferentes, el primero, ha sido administrador único de la entidad actora de 2003-2016, y de la entidad Construcciones Aniceto Centeno S.L. de 1992-2013, y su hijo, ha ostentado los cargos de administrador único en ambas entidades desde 2017 y 2013, respectivamente.

Pues bien, habida cuenta de los cargos que han ostentando/ostentan en dichas sociedades, necesariamente estarían al corriente del negocio al que se dedica la empresa, y para el que, evidentemente, resultan precisos importantes conocimientos en materia económico-financiera; por ello, estamos ante un empresario, de dilatada experiencia en materia económico-financiera y sobradamente acostumbrado tanto a la contratación mercantil como al funcionamiento de productos financieros muy diversos, incluidas las permutas financieras objeto de esta litis.

3. La información fiscal de don Jose Ramón:

A efectos de acreditar la experiencia inversora en productos financieros complejos del representante legal de la actora se adjuntó con la contestación a la demanda la información fiscal de don Jose Ramón entre los años 2008 y 2016, información fiscal que muestra otros muchos productos suscritos por la actora, y que acredita, aún más, que no era una persona ajena a la contratación de productos financieros de toda índole.

4. Experiencia inversora a través de la sociedad en la que don Jose Ramón ostentaba un cargo de relevancia:

Como se deduce de la documental aportada con la contestación a la demanda, la misma suscribió con la demandada préstamos variados, algunos por muy elevados importes.

5. Las sucesivas permutas financieras contratadas por la entidad actora:

Es inverosímil que, si don Jose Ramón no contaba con formación experta en materia financiera, llegara a contratar hasta cuatro contratos de permuta financiera de tipos de interés para su sociedad; es asiduo, pues, en la contratación de contratos de permuta financiera.

6. Conocimiento de la actora de las características y riesgos de las permutas financieras controvertidas y sus actos propios:

Con la contestación a la demanda se aportó una carta remitida en fecha 26 de octubre de 2007, al tiempo de suscripción de la cuarta permuta, por el administrador de la actora en la que, expresamente, afirma conocer las características y riesgos del producto, haber analizado, entender y considerar adecuada la operación de cobertura y conocer que la cancelación de las dos permutas anteriores implicaba el pago de un coste de cancelación.

No se puede hablar, pues, de un incumplimiento por la entidad demandada de su deber de información en unos contratos, debidamente firmados, que contenían descripciones exactas, detalladas y exhaustivas del producto de inversión o préstamo correspondiente, así como, de su funcionamiento y riesgos.

7. Imposible el cumplimiento de la normativa MiFID dado que en el momento de la contratación no estaba en vigor:

La normativa analizada de contrario no es aplicable al caso que nos ocupa pues la suscripción del producto litigioso tuvo lugar entre los años 2005 y 2007, y esa normativa entró en vigor en nuestro Ordenamiento tras la trasposición de la normativa MiFID en España a través de la reforma de la Ley del Mercado de Valores en 2007, y por ello, las obligaciones que constan en dicha normativa solo son exigibles desde el 21 de junio de 2008, fecha en la que terminó el período de 6 meses que la Ley 47/2007 daba a las entidades bancarias para adaptar sus procedimientos a la nueva norma.

8. Inexistencia de una relación de asesoramiento entre la actora y la demandada:

Hay una clara diferencia entre asesoramiento y mera comercialización, el asesoramiento requiere un consejo o recomendación de inversión concreto, individualizado y personalizado, es decir, emitido con la finalidad de acomodarse a las específicas necesidades, preferencias y circunstancias del cliente, y no solo con el propósito de ponderar el producto.

La demandada no suscribió con la actora un contrato autónomo de asesoramiento, y por ello, se limitó a comprobar que el cliente entendía y tenía la experiencia necesaria para comprender los riesgos del producto que se le ofertaba, la Ley del Mercado de Valores, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, de desarrollo del Código de Conducta y Normas de Actuación en la Gestión de Carteras de Inversión, y el Real Decreto 217/2008.

En todo caso, no ha quedado acreditado que mediara una recomendación personalizada a los representantes de la actora para la suscripción del producto litigioso.

Además, como reconoce la propio juzgadora de instancia, no estamos ante un producto de inversión, sino ante un producto de cobertura de tipos de interés, es un producto estrictamente bancario por estar ligado necesariamente a la financiación bancaria sometida a tipos de interés variables; la vinculación en el presente caso con el producto bancario -la póliza de préstamo suscrita- es indudable.

Expuestas las anteriores argumentaciones, denunciándose en el escrito de recurso error en la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, hemos de comenzar recordando que, como hemos dicho en reiteradas ocasiones, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, que es tanto como decir conforme a la lógica y la razón, en tanto que es un facultad exclusiva del Juez de instancia, no de las partes.

Por ello, como principio general, ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, al menos, en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia; como tiene declarando el Tribunal Constitucional solo cuando estemos ante un supuesto de prueba legal o tasada o en el caso de que aparezca claramente, bien que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio o la valoración sea arbitraria, cabe su revisión por vía del recurso de apelación en el que se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En la sentencia de instancia, tras recoger, en su fundamento de derecho primero, las pretensiones y alegaciones de las partes, y exponer, en su fundamento de derecho segundo, lo afirmado por los dos testigos que depusieron en la vista celebrada, se afirma ' Analizando las pruebas practicadas no cabe concluir que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que establecía la legislación respectivamente aplicable. Se ha acreditado, que además de la difícil comprensión y complejidad del contrato litigioso, el banco no ha acreditado que proporcionara al demandante la información necesaria para que pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar, que se salía por completo de la línea de productos comunes que se venían contratado hasta esos momentos por la sociedad demandante. El banco solo ha probado que ofertó el producto frente a las tendencias alcistas de los tipos de interés, que hubo asesoramiento financiero pero no una información completa y adecuada sobre las características de la operación que concertaba el cliente, proporcionándole únicamente la documentación al tiempo de la firma de los contratos, sin hacerle entrega de folletos explicativos, o copias de los contratos para que pudiera examinarlos con calma e informarse del verdadero alcance de los mismos, sin darle una explicación a través de la cual pudieran comprender y entender el verdadero alcance del mismo, o el posible coste que pudiera tener de optar por la cancelación y que a buen seguro de conocerlo a priori hubiera dado lugar a que no se habría aceptado la contratación del producto, que precisamente se coloca al cliente sobre la base de que supone un beneficio pero sin aclararle que como contrapartida puede tener, como de hecho sucedió un coste elevado.'

Pues bien, examinadas las actuaciones, concluimos que la actora era un cliente minorista en el ámbito del mercado financiero, y que no consta que su administrador único tuviera conocimientos sobre el mercado financiero.

Eso sí, coincidimos con la entidad recurrente que en la sentencia de instancia no hallamos referencia alguna al perfil de la actora ni al de la persona que suscribió los contratos litigiosos como representante de la misma; ahora bien, aunque la sentencia de instancia no entre a analizar el perfil de la entidad actora, cliente de la entidad demandada, como hemos adelantado, no cabe duda de que era un cliente minorista.

Por mucho que la entidad actora Promociones y Construcciones Arcén S.L., que, como bien se dice en el recurso, es una sociedad cuyo objeto social es la promoción inmobiliaria, la construcción completa, reparaciones y conservación de edificaciones, con una trayectoria empresarial de más de 15 años, con un volumen de negocio importante, y que, como consecuencia de su actividad, estuviera acostumbrada a firmar operaciones bancarias de financiación con las entidades bancarias, ello no le otorga la condición de inversor profesional o cualificado, ni a ella ni a su administrador único.

Como recogen las sentencias del Tribunal Supremo 227/2018, de 18 de abril, y 233/2018, de 23 de abril, no puede presumirse que el administrador de una empresa tenga específicos conocimientos en materia bancaria y financiera; ser administrador no equivale, ni mucho menos, a ser cliente experto, y tampoco el hecho de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de sus empresas hace a estas personas expertas en productos financieros complejos y, ello, porque son productos singulares y muy sofisticados; en el mismo sentido, nos hemos pronunciado, entre otras, en nuestras sentencias de 15 de mayo de 2018, recurso núm. 138/2018, y 2 de marzo de 2020, recurso núm. 32/2020.

Estamos ante un empresario, profesional en el ámbito de la construcción y promoción inmobiliaria, pero ello, en modo alguno, puede llevar a presumir los conocimientos del mismo sobre productos financieros como el que nos ocupa.

A lo largo del desarrollo expositivo de este motivo del recurso, la entidad recurrente hace supuesto de la cuestión, pues ni de la testifical desplegada a su instancia, ni de la documental aportada por ambas partes se puede concluir que estemos ante, al menos, un cliente experimentado en este tipo de productos.

No hay la más mínima prueba que avale la afirmación realizada respecto a que el administrador único de la entidad actora don Jose Ramón conocía en profundidad el funcionamiento de los mercados financieros y los productos que en ellos se comercializan, así como los riesgos que entrañan, como se dice en el recurso.

Las notas simples del Registro Mercantil Central aportadas con el escrito de contestación a la demanda solo acreditan lo que se hace constar en las mismas, que, a la fecha que nos ocupa, don Jose Ramón era el administrador único de dos entidades, una de ellas, la actora, dedicadas ambas a la promoción y construcción inmobiliaria, ni más ni menos.

Tampoco se pueden compartir las conclusiones que extrae la recurrente del resto de la documental por ella aportada con su escrito de contestación a la demanda: los productos bancarios de don Jose Ramón son cuentas vista/ahorro y planes de pensiones, y los de la entidad actora cuentas vista y préstamos, y desde luego, el que estos préstamos, destinados al objeto de la sociedad, promoción y construcción inmobiliaria, fueran por un elevado importe, ello en modo alguno permite presumir esa experiencia y conocimientos inversores que se afirman en el recurso.

Tampoco se puede presumir que contaba con esa formación por el hecho de que suscribiera cuatro contratos de permuta financieras de tipo de interés, recordemos que el segundo era restructuración del primero y el cuarto restructuración de todos los anteriores, y asociados a los préstamos hipotecarios concertados con la entidad bancaria.

Dice el Tribunal Supremo, en su recientísima sentencia de fecha 9 de febrero de 2022, recurso núm. 1066/2019, en un supuesto de sucesivos swaps, con cancelaciones anticipadas, como en el caso que nos ocupa, 'En el presente supuesto, aunque los dos swaps de abril 2008 vienen precedidos de otras contrataciones de swaps, las posibles liquidaciones negativas y sus reajustes no prueban necesariamente que la administradora de TAFECSA fuera conocedora de los perjuicios que podían generarse en caso de una bajada drástica de tipos de interés, como los que de hecho ocurrieron a partir de 2009. Prueba de ello son las quejas que formuló a las gestoras del banco cuando se produjo la bajada drástica de tipos de interés en 2009. Por otra parte, de la carta enviada por la administradora de TAFECSA al banco, de la que extracta algunos párrafos la sentencia recurrida, no se extrae que ella tuviera un conocimiento de los concretos riesgos de pérdidas que podrían llegar a generarse, cuando se contrataron los swaps en abril de 2008.

La previa experiencia en la contratación de swaps en algún caso puede poner en evidencia el conocimiento del producto y de los riesgos que entraña su contratación, pero en otros caso no, porque la sucesiva contratación y cancelación pueda ser debida a una 'huida hacia delante', o porque aunque, como es el caso, hubiera habido ajustes, por los resultados habidos hasta entonces, en que todavía no había llegado la bajada drástica de tipos de interés que ocurrió en 2009, no se hubieran puesto de manifiesto los riesgos que esa bajada drástica podía derivar para quien contrataba las permutas financieras. Por eso, en un contexto en que no queda acreditado que se hubiera prestado información previa por parte del banco sobre los riesgos concretos de la contratación de estos dos productos, ni que se hubiera realizado el test de conveniencia, en este caso la presunción de error no queda desbaratada por la serie de permutas financieras contratadas en los años previos a 2008, ni los reajustes que hubiera podido ofrecer el banco y aceptar su cliente, ahora demandante.

De este modo, en este caso, el hecho de que estos swaps fueran el sexto y el séptimo que contrataban con la misma entidad financiera de forma sucesiva, no es suficiente para contradecir la presunción de que cuando contrató no se representó bien los riesgos que conllevaban los dos productos financieros. La experiencia derivada de las previas permutas financieras no es suficiente porque, a la vista de sus liquidaciones, no se aprecian pérdidas muy relevantes que afloraran el grave riesgo que conllevaba la bajada de los tipos de interés, sin que concurran otras circunstancias que pusieran en evidencia que el cliente sí era consciente de ese riesgo......'

Respecto a la relevancia que se le otorga por la entidad recurrente a la carta aportada como documento núm. 7, ningún pronunciamiento vamos a realizar al respecto en cuanto no se refiere a los contratos litigiosos ni a la entidad actora, sino a la entidad Construcciones Aniceto Centeno S.L, como ya apuntó la Letrada de la entidad actora en el acto de la audiencia previa, como se comprueba del visionado de su grabación.

Como tampoco podemos pronunciarnos sobre los documentos núms. 11 y 12 que se afirman acompañados con la contestación a la demanda, pues no obran aportados -véanse acontecimientos núms. 45 y ss. del visor-, y, de hecho, cuando la entidad demandada intentó aportarlos en el acto de la audiencia previa, como se comprueba del visionado de su grabación, dicha petición fue desestimada, como igualmente desestimado fue el recurso interpuesto contra esa decisión, sin que esta documental se haya propuesto en esta segunda instancia.

En último lugar, hemos de indicar que, efectivamente, al tiempo de la contratación de los productos que nos ocupan, la normativa MiFID, como bien dice la entidad recurrente, no se había incorporado aún a la normativa española.

Ahora bien, sobre ese extremo ya nos hemos pronunciado con anterioridad, y, así, en nuestra sentencia de fecha 30 de enero de 2018, recurso núm. 395/2017, precisamente, con relación a una contratación de unos swaps entre la entidad Banco Santander S.A. y la entidad ya citada Construcciones Aniceto Centeno S.L., -por cierto, invocada y aportada por la actora en el acto de la audiencia previa, como se comprueba del visionado de su grabación y de la minuta de prueba obrante en el acontecimiento núm. 92 del visor, si bien no obra en el expediente digital, único soporte en el que se nos ha remitido el procedimiento- decíamos:

'Pues bien, expuesto lo anterior, hemos de comenzar afirmando que aunque en el supuesto objeto de esta litis no resulta de aplicación la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que operó la trasposición de la normativa comunitaria MiFID contenida en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de fecha 21 de abril de 2004, relativa a los mercados e instrumentos financieros, a nuestro ordenamiento jurídico interno, incorporando sus disposiciones a la actual redacción de diversos preceptos del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, ello no supone, en modo alguno, que la normativa anterior, constituida esencialmente por la Ley 24/1988, de 28 de julio de Mercado de Valores, y por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, no contuviera disposiciones determinantes en torno al deber de asesoramiento y de información por la entidad bancaria al cliente de forma clara y precisa sobre los productos financieros ofertados, pues su objeto, aparte de la regulación de los mercados primarios y secundarios de valores, comprendía la fijación de las normas rectoras para las entidades o sujetos que intervenían en ellos prestando servicios de inversión, entre los que se contemplaban las entidades de crédito -artículos 1 y 65-.

Así, el artículo 63.2 f), en relación con su apartado 4 b) y el artículo 2, párrafo 2º, b), establecía, como actividades complementarias objeto de regulación, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos financieros entre los que se incluyen los 'contratos de permuta financiera siempre que sus objetos sean valores negociables, índices, divisas, tipos de interés o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera', y el artículo 78.1 a) imponía a las entidades de crédito y demás sujetos financieros, la obligación de respetar las normas de conducta contenidas en el artículo siguiente y observar los códigos de conducta que en su desarrollo y a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores aprobara el Gobierno o el Ministerio de Economía debidamente habilitado.

A su vez, el artículo 79 establecía, como principios rectores a los que debían acomodarse las empresas que prestaran servicios de inversión, tanto en la recepción o ejecución de órdenes, como en su labor de asesoramiento, el actuar 'con diligencia y transparencia en interés de sus clientes', 'cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios' y 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.

Este precepto se complementaba, en su desarrollo reglamentario, con el Real Decreto 629/1993, antes mencionado, que en el Código de Conducta de los Mercados de Valores, incorporado como Anexo, venía a exigir a estas entidades, como principios primordiales en su actuación, el de imparcialidad y buena fe, que impedía anteponer los intereses propios a los de sus clientes, y les compelía a proceder en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, estableciendo al respecto, como criterios de conducta y prohibiciones que 'No se deberá inducir a la realización de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio. En este sentido, las entidades se abstendrán de realizar operaciones con el exclusivo objeto de percibir comisiones o multiplicarlas de forma innecesaria y sin beneficio para el cliente.' -artículo 1.5-.

Y en la labor de asesoramiento financiero, el artículo 5 exigía a las entidades ofrecer y suministrar 'a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.' y 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.'

En último lugar, en cuanto a la afirmación de inexistencia de una relación de asesoramiento entre la actora y la demandada, hemos de indicar que la cuestión planteada relativa a la existencia de una relación de asesoramiento entre la entidad bancaria que ofrece el producto al cliente, ofrecimiento acreditado en autos, amén de no discutido, ' para paliar los riesgos financieros derivados de los préstamos otorgados a la demandante', se dice por la demandada, ha sido ya abordada y resuelta tanto por el Tribunal Supremo, como por el TJUE; así, el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 16 de noviembre de 2016, recurso núm. 811/2014, dice ' En la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , declaramos:

«Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48.S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

»El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

»De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)»......

......Que la relación contractual entre el banco y su cliente en la suscripción de las participaciones preferentes pueda considerarse como una comisión mercantil, según afirma la Audiencia, no excluye que presente características especiales al estar sometida a la normativa sobre el mercado de valores, en este caso la que traspone la Directiva MiFID, que establece unas obligaciones de información reforzadas a la empresa del mercado de valores, también cuando actúa como comisionista. La condición de comisionista en el mercado de valores, cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a sus clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada al público), no excluye la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige como requisito para su existencia la suscripción de un contrato específico ad hoc ( sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ) ni puede ser eludida por el banco mediante la inclusión de cláusulas exoneratorias predispuestas en los contratos que celebre con los clientes, por cuanto que las obligaciones para con sus clientes, en especial los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo. Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición.'

Concluimos, no se exige como requisito para la existencia de ese deber de asesoramiento la suscripción de un contrato específico ad hoc.

Añadimos, que aun cuando en los contratos suscritos la entidad actora declarara expresamente conocer los riesgos inherentes, como hemos recogido en el fundamento de derecho segundo al consignar los antecedentes de hecho, ese deber de asesoramiento de la entidad bancaria no puede ser eludido mediante la inclusión de cláusulas exoneratorias predispuestas en los contratos que celebre con los clientes, por cuanto que las obligaciones para con sus clientes, en especial, los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo.

Es la entidad bancaria quien oferta la contratación de dicho producto financiero, que se produce en el marco de una relación de confianza entre la entidad bancaria y el cliente, y por ello, en modo alguno, nos encontramos ante unas meras recomendaciones genéricas y no personalizadas que se divulgan a través de canales de comunicación o que estén destinadas al público en general, de ahí que exista un contrato de asesoramiento y un deber de asesoramiento de la entidad bancaria para con su cliente.

Por todo lo cual, procede la desestimaciónde este primer motivo del recurso.

QUINTO.- Segundo Motivo: Errónea valoración de la prueba efectuada al estimar la acción indemnizatoria ejercitada de contrario. Cumplimiento del deber de información.

Este motivo del recurso se argumenta en base a las afirmaciones siguientes, que resumimos así:

De la documental acompañada junto con los escritos de demanda y contestación a la misma y de la prueba practicada el día del juicio, a saber, las declaraciones testificales, contundentes, de don Simón y don Torcuato, consta acreditado que la entidad demandada entregó a la entidad actora información pre-contractual, contractual y post-contractual suficiente como para que tuviera pleno conocimiento de las características, funcionamiento y riesgos del producto, además de haber suministrado información verbal realizando simulaciones y ejemplos que acreditan que la entidad actora sabía perfectamente las características del contrato que firmaba, pese a lo afirmado en la sentencia de instancia.

Con anterioridad a la firma del préstamo y las diversas permutas financieras controvertidas, se mantuvieron varias reuniones presenciales entre el representante de la actora y los empleados de la demandada en las que se explicaron pormenorizadamente las características, funcionamiento y riesgos del contrato de permuta de tipos de interés.

Los distintos contratos, que constan debidamente firmados por el representante legal de la actora, incluidos sus anexos, son claros y pormenorizados en su redacción, y así, se explica de forma clara y sencilla el funcionamiento del producto, cuando la liquidación deviene positiva y cuando negativa para el cliente o la entidad, la posibilidad de cancelación anticipada y los riesgos adheridos a la operación, consistentes en que se devenguen liquidaciones negativas para el cliente o que el coste de cancelación pueda suponer un coste al cliente; así, tanto en el Contrato Marco de Operaciones Financieras, como en los Contratos de Confirmación de las Permutas y en sus Anexos existen múltiples cláusulas de las que se concluye, con toda claridad, la posibilidad de que existan cantidades a pagar por parte del cliente.

Por ello, don Jose Ramón, tras una simple lectura de los contratos, diligencia mínima, podría haberse percatado de que los mismos podían suponer un coste para la entidad actora.

Además, como antes se dijo, con la carta aportada como documento núm. 7, se acredita que don Jose Ramón era perfectamente conocedor de las características y riesgos de la permuta, la consideraba adecuada como cobertura, estaba conforme con la misma, y conocía que la cancelación de las operaciones anteriores implicaba el pago de un coste de cancelación.

Pues bien, examinadas las actuaciones y visionada la grabación del juicio no podemos compartir estas alegaciones, recordemos que estamos ante un cliente minorista, por lo que el hecho de que tuviera suficiente conocimiento del producto, sus características y riesgos, exige de prueba de ello, prueba que recae en la entidad bancaria, sin que entendamos que la parte demandada haya acreditado este extremo.

En modo alguno, puede concluirse de la lectura de los contratos y sus anexos aportados, que sus términos sean claros y sencillos; como ya hemos apuntado, estamos ante la comercialización de un producto financiero complejo, cuatro contratos de permuta financiera o swap, con un cliente minorista en el ámbito del mercado financiero, no experto, quien no había contratado previamente ningún otro producto complejo, sin que el hecho de que sea una sociedad mercantil implique el carácter de experto, no bastando con los conocimientos del mundo de la empresa, y sin que pueda presumirse que su administrador o representante tenga conocimientos en materia financiera, y sin que el hecho de ser un promotor inmobiliario, en modo alguno, permita presumirle una capacidad de comprensión y de conocimiento del producto, siendo lo esencial la experiencia en la contratación de esta clase de productos, que permita entender el riesgo que conllevaba en los términos en los que se contrató.

Es más, es el propio contrato el que refleja el incumplimiento por la entidad bancaria de sus obligaciones de información cuando, dice ' Cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por la otra parte sobre la conveniencia de realizar esta Operación, y que actúa sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos deriesgos.', lo que revela que hubo incumplimiento por parte de dicha entidad de sus deberes legales de información al cliente, sin acreditar que éste conocía las trascendencia económica del contrato y los altos riesgos de pérdidas elevadas.

La inclusión en esa cláusula ' Conocimiento de los riesgos de la Operación' del siguiente tenor 'Las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta Operación.', ya referida, no sirve de excusa, es una fórmula predispuesta por el profesional, vacía de contenido al resultar contradicha por los hechos (en tal sentido, por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo 179/2017, de 13 de marzo, 223/2017, de 5 de abril, y 244/2017, de 20 de abril).

No se ha acreditado que al cliente se le aportara una información clara sobre los riesgos, naturaleza y funcionamiento del producto contratado, no se ha probado la entrega al cliente de un folleto explicativo del producto y tampoco se ha aportado esa presentación que refirió en juicio el testigo don Simón; nada se ha acreditado respecto a esas varias reuniones presenciales que se afirman se mantuvieron entre el representante de la actora y los empleados de la demandada en las que se dice se explicaron pormenorizadamente las características, funcionamiento y riesgos del contrato de permuta de tipos de interés, los dos testigos que depusieron en juicio don Simón, cuya actuación se limitó a la primera reunión en 2005, y don Torcuato, quien intervino posteriormente, explican la operativa con la que actuaba la entidad bancaria, ahora bien, y podemos comprender la influencia del paso del tiempo, pero lo cierto es que no recuerdan el caso concreto.

Amén de ello, hemos de añadir que la sola declaración del empleado de la entidad bancaria que ofreció el producto contratado no es prueba suficiente de esa información completa al cliente.

El contrato Marco de Operaciones Financieras y los contratos de permuta financiera solo contenían una información genérica del producto financiero, con referencia a un sistema de liquidaciones abierto tanto a si el cliente ' paga', como si 'recibe', sin que las dos reestructuraciones realizadas supusieran un plus de información, la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés, así como sobre el coste de cancelación; como dicen, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo 2/2017, de 10 de enero, y 149/2017, de 2 de marzo ' no se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos'.

Además, el deber de información no se suple por la mera literalidad genérica del contrato, ni por la sola firma o suscripción del mismo; así, sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017, recurso núm. 2527/2014.

Y ese deber de información no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente minorista de la documentación contractual, sino que exige ' una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos' (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo 163/2017, de 8 de marzo, y 201/2017, de 24 de marzo); es decir, la jurisprudencia descarta la suficiencia informativa del propio contenido contractual y que la mera lectura del documento resulte bastante, siendo precisa, por el contrario, una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente (así, sentencias 84/2017, de 14 de febrero, 143/2017, de 1 de marzo, y 149/2017, de 2 de marzo), y en cuanto al coste de cancelación, se ha precisado que la mera referencia contractual a su determinación según precios de mercado es insuficiente, por falta de concreción del mismo y por no impedir que el cliente se vea sorprendido por dicho coste ( sentencias 594/2016, de 5 de octubre, 138/2017, de 1 de marzo, y 179/2017, de 13 de marzo, 204/2017, de 30 de marzo, 211/2017, de 31 de marzo, 223/2017, de 5 de abril, y 244/2017, de 20 de abril).

Ciertamente, como ya antes hemos apuntado, estamos ante la comercialización de productos suscritos bajo la normativa pre-MiFID, ahora bien, tanto con esta normativa pre-MiFID, ( artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores y el Real Decreto 629/1993), como con la MiFID, ( artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores), se impone el deber de dar al cliente no experto, información comprensible y adecuada del producto financiero complejo y de sus riesgos, y así, constituye jurisprudencia constante del Tribunal Supremo que tanto bajo una como otra normativa, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación.

Así, entre otras, en sentencia de fecha 27 de junio de 2017, recurso núm. 1890/2014 dice ' Como ya advertimos en la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [......]».

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [......].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos» ......'

Es decir, en el marco de estas exigencias contenidas en la normativa pre-MiFID, la entidad financiera demandada estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente que le permitiera conocer no solo cómo funcionaba el producto, sino también los riesgos concretos que generaba el mismo.

Concluyendo, en el presente caso, no resulta acreditado que la entidad financiera cumpliera con los deberes de información de los riesgos concretos que podrían derivarse del funcionamiento de este producto financiero, la información contenida en los contratos resulta insuficiente, a la entidad financiera se le exigía una actividad positiva en la fase precontractual, de la que no queda debida constancia, de proporcionar una información clara y comprensible al cliente que permitiera conocer los riesgos concretos del producto.

Es decir, lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo.

Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial.

No se trata, como dice el Tribunal Supremo en su sentencia 241/2018, de 24 de abril, que la entidad bancaria pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

Por todo lo cual, procede la desestimaciónde este segundo motivo del recurso.

SEXTO.- Tercer Motivo: Errónea valoración de la prueba al entender que concurre nexo causal que pueda dar lugar a la indemnización acordada.

Este tercer motivo del recurso se argumenta en base a las afirmaciones siguientes, que resumimos así:

No concurren los requisitos exigidos para el éxito de esta acción, pues amén de que la entidad demandada cumplió con su deber de información, como solo ha de responder de aquellos daños que estén en relación causal con el incumplimiento de esa obligación y, además, sean objetivamente imputables a dicho incumplimiento, no bastando que exista una infracción y un daño, la pérdida patrimonial alegada por la actora no es consecuencia de ese incumplimiento de la demandada, no hay prueba de ese nexo causal, y sí de que lo que ocasionó el daño a la actora fue la imprevisible evolución del mercado, recayendo la carga de la prueba en la actora.

Además, la estimación de la acción indemnizatoria en un caso como el que nos ocupa pasa por la necesaria apreciación de que el suscriptor incurrió en un error al contratar, apreciación que no admisible si, como en el presente supuesto, se ha producido la consolidación de la relación jurídica porque el contrato está extinguido o porque la acción de anulación por vicio en el consentimiento estaría caducada a la fecha de presentación de la demanda.

En primer lugar, hemos de remitirnos a todo lo dicho en los anteriores fundamentos jurídicos respecto al incumplimiento de los deberes de asesoramiento e información por la entidad demandada, para dar respuesta a todas esas alegaciones respecto a que no se ha producido incumplimiento alguno por parte de la entidad demandada-recurrente.

En segundo lugar, hemos de indicar que ese incumplimiento de los deberes de asesoramiento e información a cargo de la entidad financiera puede ser el fundamento de la acción de nulidad del contrato por error-vicio en el consentimiento, pero también de la acción de indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto por incumplimiento contractual, a consecuencia de un incorrecto asesoramiento, siendo evidente, como hemos reiterado, que en el caso de la contratación de productos financieros complejos, como el que nos ocupa, la información reviste una importancia fundamental para el cliente que ha de disponer, con anterioridad a la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, pues es esa información la que permite al cliente prestar su consentimiento y asumir el cumplimiento de sus obligaciones, lo que en el presente supuesto, no ha tenido lugar con la consecuencia de que el cliente ha padecido daños, siendo responsable de los mismos quien activamente tenía la obligación de prestar información, que ha de asumir, ex artículo 1101 del Código Civil, el coste indebido del producto, que no es sino el de la suma de las liquidaciones negativas y gastos de cancelación reclamados, que han de ser a cargo de la entidad demandada.

Por ello, concurren todos los requisitos para que proceda la indemnización de daños y perjuicios, el vínculo contractual, sí existía un contrato de asesoramiento financiero, un daño o perjuicio, consistente en el pago de las liquidaciones negativas practicadas y gastos de cancelación, el incumplimiento por la entidad bancaria de esos deberes de asesoramiento e información exigibles por la normativa aplicable, y el nexo causal entre ese incumplimiento y ese daño.

Dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 16 de noviembre de 2016, recurso núm. 811/2014, ' En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.'

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de asesoramiento e información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado, perjuicio que son esas liquidaciones negativas y esos gastos de cancelación, de tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de esos deberes la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que la actora asumiera el riesgo que conllevó el pago de esas liquidaciones y gastos.

Así, ya nos hemos pronunciado, entre otras, en nuestras sentencias de 3 de diciembre de 2020, recursos núm. 236 y 301/2020.

Insistiendo la recurrente que no concurre el nexo causal, como ya hemos apuntado, reiterar que en la contratación de swaps es factible la indemnización de daños al amparo del artículo 1101 del Código Civil, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas en el marco de una relación de asesoramiento, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión (así, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo 608/2020, de 12 de noviembre, 165/2020, de 11 de marzo, 303/2019, de 28 de mayo, y 62/2019, de 31 de enero).

En la primera de esas sentencias mencionadas, en la núm. 608/2020, decía '...... la relación causal entre la decisión de invertir sin tener la información precisa sobre los riesgos adquiridos y la materialización de tales riesgos en forma de disminuciones patrimoniales por cargos por liquidaciones negativas es directa. Para romper dicha relación de causalidad, la parte demandada, obligada legalmente a la prestación de la información con antelación suficiente (art. 79 bis LMV), tendría que haber probado que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto. Lo que no ha sucedido'.

En el caso que nos ocupa hay relación de causalidad, la entidad actora contrató los productos litigiosos a instancia y por recomendación o sugerencia de la entidad demandada, y sin que la actora, cliente minorista, fuera consciente de sus riesgos, incumpliendo la entidad demandada los deberes que respecto de la comercialización de productos financieros complejos le imponía la normativa; y el incumplimiento de estos deberes legales, en el marco de la relación de asesoramiento, propició la contratación de unos swaps que han reportado a la actora unos perjuicios.

Por todo lo cual, procede la desestimaciónde este tercer motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Cuarto Motivo: Imposibilidad de que sea acogida la acción de indemnización por daños y perjuicios con base en supuestos incumplimientos de la esfera pre-contractual.

Este cuarto y último motivo del recurso se argumenta en base a las afirmaciones siguientes, que resumimos así:

Como todos los incumplimientos achacados en la sentencia, la falta de la debida información a la hora de contratar, encajan en deberes 'precontractuales', éstos podrían invocarse ante el ejercicio de una acción de nulidad del contrato, pero no ante el ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada en el caso de autos.

Nos remitimos a lo dicho en el anterior fundamento jurídico, e insistimos la jurisprudencia es clara al admitir que es posible devengar una indemnización en supuestos como el presente, el Tribunal Supremo ha abordado la responsabilidad civil derivada del incumplimiento de las obligaciones legales de información, diligencia y transparencia en el marco de asesoramiento a la hora de contratar productos financieros afirmando que no basta que la información aparezca en las cláusulas del contrato, es preciso que se ilustre al cliente en el funcionamiento del producto, con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos (entre otras, sentencias 165/2020, de 11 de marzo, 139/2020, de 2 de marzo, 65/2020, de 3 de febrero, 646/2019, de 28 de noviembre, 303/2019, de 28 de mayo, 249/2019, de 6 de mayo, 62/2019, de 31 de enero y 677/2016, de 16 de noviembre).

Por todo lo cual, procede la desestimaciónde este último motivo del recurso, y agotados todos los motivos del recurso, procede su desestimación, y la confirmación de la resolución recurrida.

OCTAVO.- Costas

En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la condena a la entidad recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

DESESTIMANDO el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora doña Petra María Aranda Téllez, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almendralejo, en fecha 26 de octubre de 2021, en el Procedimiento Ordinario núm. 35/2019, CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la entidad recurrente.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justica de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16 LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-

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