Sentencia CIVIL Nº 89/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 58/2021 de 11 de Abril de 2022

Encabezamiento

?

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000058/2021

NIG: 3803842120190005436

Resolución:Sentencia 000089/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000447/2019-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Ignacio; Abogado: JOSE JONAY RAVELO VIERA; Procurador: CONCEPCION BLASCO LOZANO

Apelante: BBVA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS; Abogado: JUAN CARLOS HERNANDEZ CRUZ; Procurador: ISABEL MONICA EZQUERRA AGUADO

?

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidenta:

Dª. María del Carmen Padilla Márquez

Magistradas:

Dª. María Luisa Santos Sánchez

Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a once de abril de 2022.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 19 de octubre de 2020, en los autos de Juicio ordinario 447/2019, seguidos a instancia de Don Ignacio, representado por la Procuradora Doña Concepción Blasco Lozano y asistido por el Letrado D. José Jonay Ravelo Viera, contra BANCO BILBAO VIZCAYA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dña. Isabel Mónica Ezquerra Aguado y asistida por el Letrado D. Juan Carlos Hernández Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el demandante Don Ignacio representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Blasco Lozano y asistida por el Letrado Don Jose Jonay Ravelo Viera contra BANCO BILBAO VIZCAYA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Doña Isabel Mónica Ezquerra Aguado y asistida por el Letrado Don Juan Carlos Hernández Cruz de las circunstancias de identificación que constan en autos:

1.- Procede declarar que dentro de las coberturas de la póliza del seguro de vida suscrita, el demandante tiene derecho a percibir la prima de 44.000,00 € correspondiente a la incapacidad permanente absoluta incluida en el seguro de vida suscrito.

2.- Condeno a la entidad demandada al pago de la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL EUROS 44.000,00 Euros ,junto con más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

3.- Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte dias.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la parte actora, tramitándose la apelación de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Repartido a esta sección 3ª se personaron las partes con la misma representación y defensa que mantuvieron en la precedente instancia. Y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta alzada, se señaló para estudio, votación y fallo para el día 16 de febrero de 2022.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia, alegando como primer motivo del recurso, error al no analizarse la operatividad de la cláusula de exclusión del siniestro que tenga su origen en una enfermedad anterior a la fecha de entrada en vigor del contrato, incurriéndose en incongruencia omisiva y en error al centrar el objeto del pleito en la existencia o no de dolo o culpa grave en el tomador del seguro en su declaración de salud.

En la página 11 de la póliza (documento nº 4 de la contestación) consta la cláusula de exclusión XV, apartado 2, letra c), que establece que: 'Quedan excluidos los siniestros que ocurran en las siguientes circunstancias: [.] c) Las consecuencias de enfermedad o accidente originados antes de la fecha de entrada en vigor del contrato de seguro, aunque las consecuencias de los mismos persistan, se manifiesten o determinen durante la vigencia de éste.'

Considera esta parte que dicha cláusula es clara, está destacada en negrita, y ha sido aceptada y firmada (documento nº 4 de la demanda) y en ningún momento por la actora se ha impugnado ni esa ni ninguna de sus cláusulas ni alegado su desconocimiento ( artículo 1.262 CC). Se trata, por tanto, de un hecho pacífico -al no ser objeto del pleito- que la mencionada cláusula es legal y debe ser operativa si se da el supuesto que contempla, que no es otro que una excepción al riesgo cubierto, especificando que queda fuera del seguro aquella enfermedad cuyo origen se pueda antedatar a la póliza, algo que es natural o consustancial a este tipo de pólizas, donde lo que se cubre es la salud, lo que resulta impensable es que pueda quedar cubierto un hecho cuyo origen sea anterior al contrato, lo cual debe calificarse como causa configuradora del riesgo. Estamos ante una delimitación del riesgo cubierto por la póliza ( artículo 1 LCS) en relación concreta con las garantías cubiertas por la misma, pues mediante esa estipulación se excepcionan las enfermedades o lesiones cuyo origen sean anteriores a la póliza. La aplicación de dicha cláusula no depende, por tanto, del contenido del cuestionario o declaración de salud, como erróneamente hace la Juzgadora 'a quo' que no cita dicha cláusula en la Sentencia. Añade la apelante que son cosas completamente distintas, la cláusula de exclusión opera «per se», sin que tengamos que acudir al contenido del cuestionario de salud, ya que son autónomas o independientes una de la otra. En definitiva, la Sentencia incurre en incongruencia omisiva, lo cual infringe los artículos 218 LEC , y 120.3 y 24 de la Constitución.

Como segundo motivo del recurso, alega la apelante error al no considerar probado que el siniestro estaba excluido de la póliza al tener su origen en una enfermedad anterior a la fecha de entrada en vigor del contrato. Teniendo en cuenta el contenido de la cláusula de exclusión -no analizada en la Sentencia- cohonestándolo con toda la documentación médica del tomador en la póliza aportada al procedimiento, y de las declaraciones en el acto del juicio de los testigos y el Perito Médico, resulta acreditado que la causa de la incapacidad permanente fue el padecimiento de un cáncer denominado «carcinoma epidermoide de cavum» que era anterior y preexistente a la contratación del seguro por lo que la demanda debió ser desestimada, por aplicación de la cláusula citada. La Sentencia se centra en hablar de la fecha del diagnóstico de la enfermedad (24/3/2014), que fue posterior a la suscripción de póliza (28/2/2014) sin tener en cuenta que, como dijo el otorrino Dr. Martin (testigo de la actora) se trata de una enfermedad que no es aguda sino de crecimiento lento o rápido, lo que quiere decir que no surge súbitamente, sino que tiene un recorrido hasta que es detectado y diagnosticado. Argumenta que según la literatura médica el «carcinoma epidermoide de cavum» se caracteriza por un diagnóstico tardío debido a que produce signos y síntomas de naturaleza inespecífica, entre los cuales se encuentran otitis secretora, disminución en la audición de uno o de los dos oídos, dolor de oídos (otalgia), sangramiento por la nariz o infecciones frecuentes del oído, y si analizamos el Historial Médico del demandante, nos encontramos con todos esos síntomas y que son muy anteriores al citado diagnóstico. Razona extensamente la parte recurrente esta afirmación con un análisis pormenorizado del historial médico del paciente. En particular, indica que muy anteriormente a la biopsia existían todos esos síntomas y que cuando se solicita la biopsia es porque ya hay sospecha de la malignidad, es para confirmar o descartar una sospecha de malignidad en lo que ya existe. De este iter médico resulta que la enfermedad no surge en ese momento de la biopsia, sino que confirma que el origen de la enfermedad es desde bastante antes, con manifestaciones claras desde el año 2013 y estando con tratamiento médico, independientemente de cuándo se hace el diagnóstico. Ninguno de los dos especialistas propuestos como testigos por la actora descartaron que los síntomas fueran incompatibles con la enfermedad diagnosticada, y a su vez, el Perito Médico de esta parte, el Dr. Nazario establece en su Informe que se puede apreciar que el actor presentaba una afección crónica del oído izquierdo, que no puede catalogarse como una 'sospecha de patología menor en el oído izquierdo'. Analiza esta representación de manera extensa el informe y la declaración de este perito y expone que el dato más concluyente y confirmatorio de que la enfermedad es muy anterior a la fecha de la suscripción de la póliza -menos de un mes antes del diagnóstico- es el estadio de la enfermedad en el momento de su diagnóstico: T3 N2, como consta en el documento 13 de la demanda, lo cual viene a significar que se trataba de un tumor en un estadio avanzado de origen muy anterior a su diagnóstico por aplicación de la ciencia médica y según las reglas del criterio humano ( artículos 385 y 386 del Código Civil). Recuerda la apelante el contenido de la cláusula de exclusión que expresamente establece que se excluyen aquellos siniestros por enfermedades originadas antes de la fecha de entrada en vigor del contrato de seguro, aunque las consecuencias de las mismas se manifiesten o determinen durante la vigencia de éste.

Como tercer motivo del recurso, aduce la demandada error al no considerarse probado la existencia de dolo o culpa grave en el tomador del seguro en su declaración de salud. La Sentencia establece que no existió dolo o culpa grave al cumplimentar el cuestionario, diciendo en primer lugar, que 'no consta que fue el propio tomador el que rellenó el cuestionario en cuanto que no consta acreditado como elaborado por el mismo'. Considera que tal argumento carece de sentido si partimos de la base que el tomador firmó el cuestionario, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1999 es irrelevante el aspecto de la redacción literal del mismo, que al estar firmado por el asegurado, se presume que abarca a toda su integración instrumental. Añade que el hecho de que el cuestionario se haga a través de un programa informático y las preguntas las haga el empleado ninguna importancia tiene. Habría que probar que lo consignado en el cuestionario no se correspondía con lo que el asegurado respondió, cosa que no acontece; al contrario, si tenemos en cuenta que siendo prácticamente todas sus respuestas negativas a excepción de las relativas a su peso y su talla, resulta indudable que entendía perfectamente el contenido del cuestionario y sobre lo que se le estaba preguntando. Ataca la apelante la Sentencia recurrida en cuanto indica como motivo para no contemplar existencia de dolo o culpa grave en la redacción del cuestionario, que no se acredita que fue preguntado 'por información relevante, sino genérica'. Por el contrario, entiende indiscutible que, como así consta en su Historial Médico, y señala el Perito Dr. Nazario, en el Cuestionario Declaración del Asegurado se le pide al asegurado que conteste de forma personal y veraz, advirtiendo de que en caso de no haber respondido con sinceridad pudiera verse privado de las coberturas del contrato. La primera pregunta pide que el asegurado responda si ha padecido o padece de alguna enfermedad o afección crónica con necesidad de control médico o tratamiento durante tiempo superior a 15 días consecutivos, a lo que el actor debería haber reconocido su hipertensión arterial, su trastorno del ritmo cardíaco o extrasístoles con seguimiento por Cardiología, su cefalea migrañosa y debería haber reconocido el trastorno crónico, recurrente del oído izquierdo al menos desde enero del 2013 y caracterizado por dolor, hipoacusia, rinorrea en ocasiones sanguinolenta, y que estaba en estudio por el Servicio de ORL del HUC en la fecha de la suscripción de la Póliza y al menos desde 08/05/2013. Continua la parte recurrente analizando todas y cada una de las preguntas del cuestionario y las respuestas que, a su juicio, debía haber manifestado el asegurado, de acuerdo a los datos de su historia clínica.

Concluye la parte apelante que, por lo expuesto, sí cabe liberar a la aseguradora del pago de la prestación reclamada con base en los arts. 10 y 89 LCS, puesto que como se apunta en la SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, núm. 519/2017 de 15 diciembre 'no toda falta de veracidad en la contestación al cuestionario es relevante a la exoneración de la compañía aseguradora, sino solo cuando concurran dolo o culpa grave', los cuales sí deben estimarse concurrentes en este caso porque, a la vista de su Historial Médico, el actor era perfectamente conocedor de la importancia de sus dolencias -tuviera o no conocimiento de que fuese un cáncer las mismas- y que estaba siendo tratado desde hacía mucho tiempo, extremos ambos sobre los que versaban varias de las claras y concretas preguntas del cuestionario y a las que respondió negativamente debe estarse también a la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo números 37/2019, 621/2018, 563/2018, 273/2018, 542/2017, 726/2016, y 72/2016.

Termina suplicando a la Sala que , a fin de que se dicte sentencia estimatoria de este recurso y en consecuencia se revoque la sentencia de instancia y declare la íntegra desestimación de la demanda presentada de contrario, todo ello con expresa condena en costas.

La parte apelada se opone al recurso de apelación interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia por sus propios y acertados fundamentos, con expresa condena en costas a la contraparte. En particular, manifiesta su absoluto desconocimiento de dicha cláusula, pues cuando su representado solicita la póliza del contrato a BBVA Seguros, que es quien remite el documento, recibe lo que se aporta al escrito de demanda como n.º 3 y 4, que contienen tanto las condiciones generales como las particulares del contrato suscrito. Fue la demandada quién no facilitó copia completa del contrato, de forma que difícilmente podría esta parte haber alegado la abusividad de dicha cláusula o incluso su desconocimiento. Rechaza la interpretación que hace la apelante sobre los requisitos exigidos por el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguros, ya que la cláusula no ha sido especialmente resaltada, habida cuenta de que se inserta en una página completamente resaltada en negrita, por lo que dicha función, normalmente aparejada a dicho tipo de letra desaparece aquí por completo, ya que no se destaca nada especialmente. Rechaza que exista incongruencia omisiva, y ello porque en el Fundamento de Derecho Sexto ya refiere que 'La sintomatología que presentaba antes de marzo de 2014 antes del resultado de la biopsia podía responder a otras patologías distintas del cáncer como podía ser una infección'. Considera que se responde a lo alegado de contrario en relación con si se debió excluir o no el riesgo, y es obvio que no puede operar esta cláusula de exclusión cuando no se ha podido acreditar por la recurrente que el cáncer de cavum (enfermedad que da lugar a la Incapacidad Permanente Absoluta) tuviera su origen en 'otra' enfermedad cuyo origen se pueda antedatar a la firma de la póliza. Estima que las dolencias de oído, las cuáles no se han podido fijar con certeza como antecedentes del cáncer, estaban consideradas por los doctores que habían tratado a don Ignacio, como una 'patología menor en el oído izquierdo'. Sobre el perito Dr. Nazario, refiere que es un médico especialista en traumatología y sin conocimientos específicos en las ramas de la otorrinolaringología ni de la oncología. Por su parte los doctores Roque y el doctor Ruperto, refirieron en el acto de la vista que todas esas pruebas realizadas son pruebas de carácter rutinario que se realizan de forma habitual a cualquier paciente que presente cualquier dolencia.

Respecto al funcionamiento de la cláusula de exclusión, alega que no puede operar cuando ni los médicos ni el propio paciente tenían conocimiento de que don Ignacio tuviera cáncer. No estamos ante un supuesto en que el actor oculta una enfermedad con el fin de engañar a la aseguradora. Entiende que la Juzgadora de instancia ha realizado una valoración exhaustiva de la prueba y de las pretensiones de las partes, habiendo valorado de forma razonada el conjunto de razonamientos y dando una respuesta implícita al entender que no es de aplicación la alegada cláusula de exclusión, cuando de contrario no se acredita ni cuál es esa enfermedad preexistente, ni tampoco la fecha en la que se origina la misma a efectos de valorar si fue anterior o no a la firma de la póliza. No es cierto que se realizara la biopsia a don Ignacio porque 'ya hay sospecha de malignidad' tal y como manifestó el perito de parte, que no tiene formación especializada ni como oncólogo ni como otorrino. De hecho y citando textualmente al Doctor Ruperto, 'Fue una sorpresa para el otorrino.'; de hecho se le llamó directamente y no se hace la interconsulta, ya que el estudio lo pidio él'. No había ninguna sospecha de nada.

Respecto a la conclusión de la apelante relativa al estadio avanzado del tumor y que por sus siglas T3N2 deba ser considerado anterior a la firma, es una argumentación carente de apoyo en un informe médico, en tanto que el aportado de contrario nada refiere acerca del mismo, ni tampoco respecto al origen de la enfermedad a pesar de haber tenido a su disposición no solo la documental médica aportada por esta parte, sino todo el extenso Historial Médico del actor, sin que se pudiera acreditar indubitadamente el origen del cáncer. Entiende esta parte que ha quedado acreditado que su representado no cumplimentó el cuestionario de salud y ello no es irrelevante. Únicamente se le hizo firmar sin haberle realizado ninguna de las preguntas, siendo un documento manipulado por la aseguradora con el fin de no pagar la indemnización que corresponde a su representado. Afirma esta representación que a su representado no se le realizaron las preguntas del cuestionario, y ello pudo quedar acreditado incluso por las respuestas del director del banco en el acto de la vista, acerca de que se suponía que el cuestionario de salud se cumplimentaba por el personal del banco y que el entendía, que se realizaban las preguntas a los clientes, pero nada más. Por tanto, una cosa es lo que se debe hacer y otra lo que realmente ocurría en la entidad bancaria y todos somos perfectos conocedores de cómo se pasan a firma este tipo de cuestionarios y posiblemente, debido a la extensa relación de don Ignacio con la entidad aseguradora, se obvió la firma del mismo hasta un momento posterior entregándole el cuestionario de salud ya cumplimentado para firmar y por supuesto, que no se podría llegar a entender que al tener cumplimentados los datos del peso y la altura se le haya preguntado por ello, ya que había más cuestionarios de salud del demandante en la entidad con la que le unía una amplia relación, como también consta de la documental aportada por esta parte. En cualquier caso, incluso habiéndosele realizado las preguntas, son tan genéricas que no hubiera respondido otra cosa diferente a la que figura en la declaración del riesgo. Tampoco debía responder que sí en relación a si tenía prevista alguna prueba o revisión 'no rutinaria'. Ha quedado acreditado que la dolencia del oído era de carácter leve y posiblemente una infección, y sin embargo, la demandada pretende hacer ver que es una afección crónica y de cierta gravedad, a pesar de haber sido rotundo el médico que le solicita la prueba, acerca de que la misma se hace sin avisar al paciente en la propia consulta del día 3 de marzo de 2014, y a criterio del facultativo que le atiende. No estuvo nunca programada y la cita prevista era simplemente rutinaria.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se centra en el error al no analizarse la operatividad de la cláusula de exclusión del siniestro que tenga su origen en una enfermedad anterior a la fecha de entrada en vigor del contrato, incurriéndose en incongruencia omisiva. La sentencia de instancia se centra en la valoración de la conducta del asegurado en atención al artículo 10 de la LCS y el cuestionario aportado, por lo que aborda principalmente el análisis de la existencia de dolo o culpa grave del actor, y concluye que no existe en el presente caso dolo o culpa al desconocer el asegurado al tiempo de celebrar el contrato que padecía de carcinoma epidermoide de cavum, enfermedad de la que fue diagnosticado posteriormente. Efectivamente, la sentencia recurrida no aborda de forma directa el análisis de la cláusula a la que se refiere la apelante, y que fue expresamente invocada en el escrito de contestación a la demanda como base para considerar que el siniestro no estaba cubierto por la póliza.

La cláusula aducida no se encuentra en la información precontractual facilitada al actor sobre el producto Seguro Vida BBVA (documento aportado como nº 3 de la demanda de ordinario y como n.º 1 de la demanda de conciliación que se tramitó bajo el número 865/2015 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santa Cruz de Tenerife). Tampoco se encuentra entre la documentación que lleva sello de la entidad BBVA, oficina Gral. Gutiérrez, de fecha 13 de octubre de 2014 (documentos 4 y 11 -condiciones particulares y cuestionario de salud-), que puede responder a un sello de recepción de entrega de la referida documentación al demandante, que es quien presenta dichos documentos sellados. Sin embargo, sí se encuentra en el ejemplar completo de la póliza firmada que presenta la entidad demandada como documento 2 de la contestación, en total 20 hojas (o carillas), 11 correlativas correspondientes a la póliza, más una hoja correspondiente a un Anexo sin firmar sobre el Consorcio de Compensación de Seguros, una hoja numerada como 01 sobre declaraci0nes del asegurado en la que consta el cuestionario de salud firmado, una hoja sin numerar y firmada solo por BBV Seguros en la que consta el recibo de la prima, y las siguientes seis hojas son la carta de entrega de información y la información precontractual relativa al seguro que es lo que se aporta con la demanda como documento 3.

La parte actora niega en la demanda que se le haya facilitado copia íntegra de la póliza.

En la página 11 de las 20 que componen la póliza y sus anexos (doc. 2 de la contestación), dentro de la condición general XV rubricada 'LIMITACIONES Y EXCLUSIONES DEL RIESGO Y CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE LOS DERECHOS DEL ASEGURADO', en su apartado 2 que lleva por título 'EXCLUSIONES A TODAS LAS GARANTÍAS, y apartado c) se encuentra la cláusula invocada por la aseguradora recurrente, cuya dicción literal de la cláusula invocada es la que sigue: 'Quedan excluidos los siniestros que ocurran en las siguientes circunstancias: (.) c) Las consecuencias de enfermedad o accidente originados antes de la fecha de entrada en vigor del contrato de seguro, aunque las consecuencias de los mismos persistan, se manifiesten o determinen durante la vigencia de éste.'.

En la interpretación de dicha cláusula, en un contrato análogo, la SAP, Burgos, Civil sección 3 del 03 de noviembre de 2015, Sentencia nº 336/2015, recurso nº 140/2015, razona:

«La segunda cláusula es la que figura también en la hoja de condiciones generales según la cual están excluidas de cobertura 'las enfermedades contraídas y manifestadas antes de la entrada en vigor de la póliza'.

Según la sentencia se trata de una cláusula no limitativa sino delimitadora del riesgo. Sin embargo, la propia parte demandada parece reconocer el carácter limitativo cuando encabeza la hoja con la mención 'extracto de las cláusulas generales, limitativas y de exclusión de los derechos del asegurado'. Por lo demás, la citada hoja que está firmada al final por el asegurado, difícilmente cumple con los requisitos del artículo 3 de la Ley del Contrato de Seguro sobre cláusulas limitativas, que deben destacarse de forma especial y estar específicamente firmadas por el asegurado. En la hoja se mezclan cláusulas que pueden ser limitativas, como esta de las enfermedades preexistentes, y la de los períodos de carencia, con otras que no lo son, como la de cesión de los datos personales, y mediante la firma del asegurado se pretende que queden consentidas tanto unas como otras. No es esto lo que dice el artículo 3, según el cual las limitativas deben destacarse de las demás, y estar específicamente firmadas.

De todas formas, a nuestro juicio lo que debe excluir la eficacia de la cláusula citada no es su carácter limitativo, sino su carácter abusivo. La cláusula que excluye de cobertura las enfermedades anteriores a la suscripción de la póliza, y manifestadas, lo que viene es a dejar sin efecto la obligación de la compañía de seguros de someter al asegurado a un cuestionario sobre su estado de salud. El efecto de una cláusula así es que el hecho de que la compañía de seguros no haya preguntado al asegurado por su estado de salud, y que por lo tanto el asegurado no haya tenido obligación de contestar, no importa para la obligación de cobertura si al final cualquier enfermedad anterior, y ya manifestada, va a determinar que la misma quede automáticamente excluida de la cobertura de la póliza. Con la cobertura de una cláusula así la compañía pierde interés en preguntar al asegurado, pues si el cuestionario viene sobre todo orientado a conocer esas enfermedades anteriores, será en trámite de ejecución del contrato cuando la compañía pueda oponerse al pago de la indemnización reclamada por haber precisado asistencia por cualquiera de esas enfermedades.

Con una cláusula así algo que no sería constitutivo de infracción del deber de veracidad se trata del mismo modo que la mala fe del asegurado del artículo 19 de la LCS. Porque si la compañía de seguros está obligada al pago de los gastos de asistencia por una enfermedad sobre la que, pudiendo haber preguntado, no preguntó, silenciándola el asegurado, salvo que la ocultación se haya producido de mala fe, resulta que con esta cláusula se excluyen de forma sistemática todas las enfermedades anteriores, con independencia de las razones por las que el asegurado no las haya puesto de manifiesto. Se trata este supuesto de silencio o de ocultación como el de mala fe del artículo 19, permitiendo que la compañía quede exenta de la obligación de indemnizar.

Una cláusula así es abusiva porque:

- limita los derechos del consumidor ( artículo 86.7 Real Decreto Legislativo 1/2007 ). El consumidor tiene derecho a la indemnización del seguro siempre que, cumpliendo el deber de declaración del artículo 10, el siniestro no haya sido causado por mala fe. En este caso no hay infracción del deber de declaración, y tampoco hay mala fe, pero la consecuencia de la cláusula es privar al asegurado del derecho a recibir la prestación

- por falta de reciprocidad porque impone obligaciones al asegurado por el incumplimiento de sus obligaciones aunque el empresario no haya cumplido los suyos ( artículo 87.1 RDL 1/2007). Se impone al asegurado un absoluto deber de veracidad, aunque no haya sido sometido al cuestionario, que no es el deber de veracidad del artículo 10.

- por hacer firmar al asegurado declaraciones que afectan al cumplimiento y ejecución del contrato que este no ha tenido oportunidad real de conocer antes de la celebración del contrato ( artículo 89 1 RDL 1/2007).

El efecto de las cláusulas abusivas es su nulidad y que se tendrán por no puestas ( artículo 83 RDL 1/2007). Todo ello determina la estimación de la demanda y la revocación de la sentencia.»

También sobre una cláusula análoga a la examinada se ha pronunciado la reciente STS, Sala Civil, sección 1, del 14 de febrero de 2022, sentencia nº 108/2022, recurso nº 747/2019: «Decisión de la sala

3. Los dos motivos del recurso de casación, que se analizan conjuntamente, se desestiman por lo que se expone a continuación.

La efectividad de la cláusula de exclusión por, siguiendo el lenguaje de la recurrente, 'enfermedades preexistentes', no puede ser determinada de forma desvinculada y al margen de la efectividad del propio cuestionario. De ahí que la Audiencia considerara, aunque sin llegar a hacer explícita la asunción, que, 'aunque formalmente se trate de materias diferentes', no cabía darle a la cuestión sobre la cláusula de exclusión 'un tratamiento autónomo', dado que al suscribirla 'las partes tomaron como base la declaración del riesgo'.

Es claro, que la efectividad de una cláusula de exclusión como la litigiosa no puede operar al margen de la que quepa atribuir al propio cuestionario. Si así fuera, bastaría para rechazar el siniestro con que el fallecimiento del asegurado fuera consecuencia de una enfermedad anterior a la fecha de entrada en vigor del seguro sin más precisiones o requisitos, lo que contravendría las previsiones del art. 10 LCS, que tiene naturaleza imperativa, y de la doctrina jurisprudencial, al poner a cargo del tomador las consecuencias de no haberla declarado, lo que desconoce que el precepto legal mencionado exonera del deber de declaración si no existe cuestionario o, si existiendo, las circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo no han sido incluidas en él y que la jurisprudencia que lo aplica e interpreta tiene reiteradamente declarado que en caso de falta de presentación del cuestionario por el asegurador, este tendrá que soportar las consecuencias, que no podrán imponerse al tomador del seguro por omisión de su deber de declaración del riesgo.

Y así, es jurisprudencia de esta sala la que declara que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación ( sentencia 235/2021, de 29 de abril) y que lo verdaderamente relevante para descartar la infracción del deber de declarar el riesgo por parte del tomador es que, por la forma en que se rellenó el cuestionario, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante ( sentencia 638/2020, de 25 de noviembre), de modo que, en los casos en que el cuestionario es rellenado por los empleados de la compañía aseguradora sin que se haya recabado del tomador del seguro la contestación de las preguntas, por mucho que aparezca su firma al final del cuestionario, no habrá habido infracción del deber de declarar aquella circunstancia relevante para la determinación del riesgo, porque de hecho no habrá sido preguntado por ella ( sentencia 676/2014, de 4 de diciembre), siendo así que la ausencia de cuestionario, o la falta de pregunta al respecto de una determinada circunstancia que pueda influir de manera relevante en la valoración del riesgo, ha de ser soportada por el asegurador, sin que pueda jugar en contra del asegurado y la constatación de que fue el agente de seguros el que rellenó el cuestionario, limitándose el asegurado a firmar, equivale a la falta de presentación ( sentencia 1200/2007, de 15 de diciembre).

Pues bien, en el presente caso constituye un hecho probado que permanece incólume y tiene que ser respetado, tras haberse desestimado el motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal, que al esposo de la recurrente no se le formuló pregunta alguna sobre su salud, sino que se le presentaron por el director de la oficina los documentos del seguro que ya tenía predispuestos, y entre ellos el cuestionario, limitándose aquel a firmar, lo que equivale a la mencionada falta de presentación que debe ser soportada por el asegurador sin que pueda jugar en contra del asegurado. Sin que lo anterior pueda ser desvirtuado indirectamente a través de la cláusula de exclusión, cuya aplicación no resulta posible pues ante la ausencia de cuestionario no cabe atribuir al tomador ocultación o inexactitud en relación con una enfermedad preexistente por la que no fue preguntado, lo que separa el presente caso de los que fueron objeto de las sentencias a las que también se refiere la recurrente, dado que en la 273/2018 lo decisivo era que la aseguradora pudiese valorar adecuadamente el riesgo de ese fallecimiento a la vista del estado de salud de la asegurada que dolosamente se le ocultó; en la 694/2013, no se trata de un riesgo de fallecimiento, sino de invalidez, y, además, la enfermedad no solo era preexistente, sino que también fue ocultada; y por último, la 1234/2003 tampoco trata de un riesgo de fallecimiento, su ratio decidendi se basa en la falta de prueba por la aseguradora de que la enfermedad diagnosticada con posterioridad a la suscripción del seguro y causante de la invalidez total de la asegurada derivara necesariamente de las anteriores dolencias de esta última, y su sentido, leídos con atención los fundamentos de derecho cuarto y quinto, no está contradicho por la sentencia de apelación.».

De esta forma, la sentencia de instancia que parte del análisis del cuestionario de salud es correcta, puesto que la aplicación automática de la cláusula aceptando la exoneración en todo caso, implicaría el que bastaría para rechazar el siniestro con que la incapacidad del asegurado fuera consecuencia de una enfermedad anterior a la fecha de entrada en vigor del seguro sin más precisiones o requisitos, lo que contravendría las previsiones del art. 10 LCS, que tiene naturaleza imperativa, y además implicaría la posibilidad de exoneración de la aseguradora sin haber efectuado ningún cuestionario de salud al asegurado, en contra de la propia Ley y de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo.

Por lo demás, tiene razón la parte apelada de que no interesó la nulidad de dicha cláusula porque desconocía su existencia, al no tener el ejemplar completo de la póliza. Ciertamente la hoja 11 se encuentra firmada por el asegurado pero no es cierto que esa cláusula se encuentre resaltada puesto que prácticamente toda la hoja 11, a dos columnas y con letra de cuerpo de 1 mm, está en negrita, como también lo están en su mayor parte las demás hojas de la póliza (véase la hoja 10), siendo el documento de muy difícil lectura, tanto por el tamaño de la letra, como por lo enmarañado de su estructura y presentación. No consta en absoluto que el asegurado haya podido tener en su poder con antelación el documento completo de la póliza para una lectura comprensiva completa y atenta, y como se ha hecho constar, en la información precontractual, de la que sí tenía copia el asegurado, nada consta de esta cláusula, de manera que no aparece cumplido en la formación de la voluntad contractual del consumidor y por parte de la aseguradora el deber de transparencia.

El artículo 80.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en su redacción vigente tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, establece:

"Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente.

1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas."

Y la Ley 4/2022, de 25 de febrero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica (BOE 1.3.2022) en su artículo Diez, establece: 'Se modifica la letra b) del artículo 80, que queda redactada en los siguientes

términos:

«b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.»'; precepto que entrará en vigor, en el plazo de tres meses desde su publicación, es decir, a partir del 1 de junio de 2022.

La póliza objeto de estos autos es anterior a la reforma de 2014 sobre el tamaño de la letra, pero ello no impide considerar que en el caso presente las condiciones generales y específicamente la que se pretende hacer valer por la aseguradora, no supera cuanto establecía dicho precepto en su redacción vigente a la fecha de la firma de la póliza:

«a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.».

A ello se debe añadir que, afirmado por el asegurado que no se le formuló cuestionario alguno, sino que se le presentó a la firma un conjunto de documentación relativa a la póliza, y que es más tarde cuanto en fecha 13 de octubre de 2014 se le entrega el cuestionario, lo cierto es que efectivamente existen dudas de que las respuestas que se hacen constar en la Hoja 01 se hayan marcado por el empleado del Banco que tramita el seguro tras efectuarle al actor cada pregunta, pues ciertamente los datos de altura y peso ya constaban en la entidad al tener concertados previamente otros seguros , y así se acredita con la declaración del asegurado de 11/12/2002 sobre póliza BBVA protección de pagos hipotecarios,vinculado al préstamo del actor.

Y con la documentación que se aporta con la demanda se acredita cumplidamente que la firma de este contrato de seguro fue propuesta por la entidad cuando se efectuó la operación para reunificar la hipoteca y el préstamo personal que mantenía el actor con el BBVA, firmándose la hipoteca tipo variable NUM000 por un capital de 44.000 euros, el 25 de febrero de 2014, como resulta de los documentos 28 y 32 de la demanda.

Sobre la forma de la contratación de este seguro o la declaración del asegurado en el cuestionario de salud ninguna prueba se ha practicado en autos, salvo la documental, puesto que el testigo D. Abel, que fue director de la oficina de la calle General Gutiérrez, desempeñó el cargo desde enero de 2015 a diciembre de 2017, es decir, con posterioridad a la firma de la póliza y también con posterioridad a que se le haga entrega al actor de los documentos que llevan sello de la oficina de 13 de octubre de 2014, antes aludidos. En su declaración, sucintamente recogida, el señor Abel manifiesta: Que conoce al actor como cliente. La antigüedad del demandante como cliente no sabe decirla exactamente. Cuando D. Ignacio firmó la póliza él no estaba incorporado a esa oficina. Una vez incorporado conoce a D. Ignacio, y ya había iniciado la reclamación del seguro. Lo que hacen con todos los clientes es ser meros tramitadores, el cliente presenta la reclamación o aporta documentación y ellos la envían a la compañía y la compañía o bien responde directamente al cliente o bien les hace llegar a la oficina un sobre y ellos se lo entregan al cliente. La compañía de seguros no tiene oficina en Canarias. Todo se gestiona a través de las oficinas de Banca Comercial, ellos recogen la documentación y la remiten a BBVA Seguros. A la hora de contratar un seguro lo que se hace es con el cliente presencialmente se habla lo normal, la modalidad de seguro que quiere, etc, se le hace el cuestionario de salud, el cliente lo responde, y si está de acuerdo se imprime la póliza y se firma. Se le va preguntando al cliente y se va poniendo lo que el cliente le contesta, él solo puede hablar por su caso personal y por las instrucciones de la entidad. No recuerda las conversaciones con D. Ignacio, lo que recuerda es que lo que él entregaba se le remitía a la compañía de seguros. Se le pregunta concretamente por detalles de la conversación y contesta que no lo recuerda. Preguntado si sabe si el seguro se le ofreció para garantizar la renovación hipotecaria, dice que no lo recuerda. A preguntas del Letrado de la entidad demandada se le exhibe la póliza y se le pregunta si la póliza está vinculada, responde que normalmente las pólizas que están vinculadas se hace constar en la póliza y que esa póliza no parece que esté vinculada. Se le exhibe el documento 11 de la demanda, cuestionario de salud aportado por la demandante, se le pregunta por el sello de la sucursal y lo que significa, responde que cuando contratan una póliza normalmente no se sella nada, simplemente se recoge al cliente la firma en las partes de la póliza que tiene que firmar el asegurado. Preguntado si puede ser un sello de recepción de la documentación, responde que no lo sabe porque él no estaba en la oficina en esa fecha, pero no tiene sentido que se hiciera el día de la confección. Se le exhibe el documento número 4 de condiciones particulares que lleva también el sello de la oficina y fecha de 13 de octubre de 2014, responde que no puede contestar.

En la póliza de autos, las 11 hojas aportadas por la parte demandada, aparece en la parte inferior izquierda de cada una de las hojas la leyenda: 'Mod . EUT75O01 - 01/2014', en el cuestionario de salud, que lleva por título DECLARACIONES DEL ASEGURADO, y tiene como fecha de emisión el 28 de febrero de 2014 (y no el 27 como dice en su informe el perito de la demandada) en el margen inferior izquierdo consta: 'Mod. EUJ90O01 - 01/2011', y en el margen superior derecho figura 'HOJA NUM. 01', pero no aparece ninguna Hoja núm 02. La información precontractual que lleva la misma fecha que la póliza y la declaración, tanto en la comunicación que aparece firmada por el Director Comercial, como las cinco hojas siguientes que contienen esa información, y que no están numeradas, llevan también en el margen inferior izquierdo, la indicación 'Mod . EUT75O01 - 01/2014', al igual que las 11 hojas de la póliza, lo que advierte de alguna manera la desconexión del modelo informático de la declaración respecto del resto de la documentación de la póliza y de información precontractual de la misma.

Y este Tribunal comparte en todo caso cuanto se razona en la sentencia de instancia respecto a la falta de concreción del cuestionario de salud, alcanzando idéntica valoración probatoria que la Juez a quo respecto a la ausencia de dolo o culpa en el proceder del asegurado, por desconocer -y no tener ninguna sospecha-, en la fecha de la firma de la póliza, que padecía el cáncer que le fue diagnosticado con posterioridad tras la biopsia que le fue realizada sobre la marcha, sin previa programación ni advertencia, el día 3 de marzo siguiente, de forma que no infringió el deber del artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro. Y a estos efectos, es determinante la declaración de los doctores especialistas en oncología y otorrinolaringología, frente al perito que presenta la parte demandada, quienes claramente establecen que la sintomatología previa del paciente, que en definitiva era de hipoacusia (es decir, que oía poco) y otodinia (dolor de oído), era de una otitis media (otitis serosa de repetición según consta también en la documentación médica) o un proceso inflamatorio que podía derivar de una infección, que revestía la forma de una patología menor. Los otorrinos nunca sospecharon nada, incluso el día que se le realiza la biopsia se hace porque la doctora ve un tejido de granulación (tejido que suele ser cicatricial y derivado de una infección o inflamación) y por eso practica la biopsia sobre la marcha el día en que se le iba a hacer una valoración. El otorrino Doctor Martin, que trató al paciente en 2013 y le remitió al Hospital para que se le practicara una miringotomía (aspirado de mucosidad líquida), explica en su declaración que el paciente no podía saberlo porque las biopsias se hacen en el momento, pues a un paciente al que se le hace una fibroscopia nasal y se le ve una lesión o se le ve una imagen extraña se le hace la biopsia utilizando un canal que tiene ese fibroscopio con una micropinza se extrae un cacho y se le informa en el momento. Refiere que era una otitis media que apuntaba que se estaba cronificando y se mandó al hospital para procurar una mejor ventilación del oído. Dice este especialista que la otitis media es un proceso banal.

A la luz de estas circunstancias, no puede exigirse al paciente, cuando ni siquiera los facultativos que le tratan le dan relevancia a las molestias que presenta, que pueda calibrar que existe una posibilidad de que la sintomatología venga derivada de alguna de las dolencias que se especifican en el cuestionario, teniendo en cuenta que la única medicación que aparece prescrita al actor en la consulta con el otorrino de 7 de febrero de 2014 es un spray nasal con corticoides (antiinflamatorio), que las pruebas que se le habían hecho con anterioridad eran de audiometría para ver la disminución de la audición y un TAC de senos paranasales (del que resultó una ocupación del oído medio y de mastoides izquierdo de aspecto inflamatorio) y que el otorrino lo deriva al Hospital para un procedimiento de drenaje del oído (miringotomía), procedimiento que es muy habitual en procesos de otitis media de repetición, y es en esa visita, posterior a la firma de la póliza, cuando la doctora realiza la biopsia, cuyo resultado no se conoce sino hasta unas semanas más tarde. De esta forma, con independencia de si a la fecha de la firma de la póliza el actor tenía ya presencia de células cancerígenas en su organismo, lo que en definitiva resulta irrelevante, lo cierto es que para éste era completamente imprevisible y difícilmente imaginable que con el diagnóstico de otitis media y el exclusivo tratamiento del spray nasal que conocía al tiempo de la firma del contrato, proceso calificado de banal por el otorrino, se le fuera a practicar una biopsia de la que iba a resultar un diagnóstico de cáncer como el que le llevó a serle reconocida la incapacidad absoluta prevista como riesgo en la póliza.

La sentencia de primera instancia realiza una adecuada valoración de la prueba y aplicación al caso presente de la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo interpretativa del artículo 10 de la LCS, que se acoge plenamente por esta Sala, sin necesidad de repeticiones innecesarias por ser conocida por las partes, por todo lo cual procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la pérdida del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación deBANCO BILBAO VIZCAYA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, frente a la sentencia de fecha 19 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de Juicio ordinario 447/2019,

1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y decretamos la pérdida del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.