Sentencia Civil Nº 890/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 445/2009 de 21 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 445/2009-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 139/2008

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 890/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de diciembre de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 139/2008, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Barcelona, a instancia de Dª. Coro representada por la Procuradora Doña Silvia García Vigne y dirigida por la Letrada Doña Nuria Balius Fernández, contra D. Eulogio representado por la Procuradora Doña Rosario Sáez Buil y dirigido por el Letrado Don Antonio Hernández Rovira; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de Enero de 2009, por el Sr. Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por Doña Coro contra Don Eulogio acuerdo la disolución del matrimonio con los siguientes efectos:

1º) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2º) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º) Se atribuye la guardia y custodia, sin perjuicio de la patria potestad compartida, de los menores a la madre. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre fines de semana alternos desde el viernes a las 21 horas hasta el lunes a la entrada en el colegio donde los llevara el padre. Así mismo tendrá derecho a la mitad de vacaciones de Navidad, verano y Semana Santa eligiendo el padre los años pares y la madre los impares la mitad de la que quieren disfrutar.

4º) Don Eulogio deberá abonar a Doña Coro la cantidad de 600 euros (300 euros por hijo) en concepto de pensión alimenticia de los dos hijos menores de edad por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Doña Coro señale, actualizables anualmente a primero de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya. Así mismo deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios debidamente justificados.

5º) Se atribuye el uso del domicilio familiar a Doña Coro . Don Eulogio podrá retirar del que fue el domicilio familiar sus enseres personales.

6º) Don Eulogio deberá abonar, en concepto de compensación económica del art. 41 CF , a Doña Coro la cantidad de 18.000 euros en el plazo de 3 años a contar desde esta sentencia.

7º) No se fija pensión compensatoria a favor de Doña Coro .

Inscríbase esta sentencia en el Registro Civil de Viladecavalls.

Cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte DEMANDADA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando cada parte en tiempo y forma el recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos de oposición al mismo, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en los autos referenciados al margen; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 15 de Julio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo en el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Barcelona se dictó sentencia en fecha 26 de Enero de 2009 mediante la que se acordó la disolución del matrimonio formado por Doña Coro y Don Eulogio , con los siguientes efectos: Se atribuyó la guarda y custodia de los menores, sin perjuicio de la patria potestad compartida, a la madre; estableciéndose un régimen de visitas estándar a favor del padre. Se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los menores de 600 euros mensuales, 300 euros para cada hijo, debiendo asimismo abonar la mitad de los gastos extraordinarios debidamente justificados. Se atribuyó el uso del domicilio familiar a la madre, Doña Coro , pudiendo Don Eulogio retirar del que fue el domicilio familiar sus enseres personales. Y, por último, se otorgó a Doña Coro y a cargo de Don Eulogio una compensación económica por importe de 18.000 euros, quién deberá abonársela en el plazo de tres años a partir del dictado de la sentencia; no estableciéndose, sin embargo, la pensión compensatoria interesada por Doña Coro . Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.

Frente a dicha resolución se alzaron ambos ex-consortes, interesando Doña Coro que se fije en esta alzada una pensión compensatoria a su favor por importe de 200 euros mensuales durante el plazo de cinco años, con una expresa imposición de costas a la contraparte.

Por su parte, Don Eulogio interesó en su recurso: 1) que la guarda y custodia de los hijos sea compartida por ambos progenitores, quienes dedicarán a ello el tiempo y el esfuerzo necesario para estar con los menores en el domicilio de la calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , NUM002 , NUM003 de esta ciudad de Barcelona, cuyo desarrollo en cuanto a su concreto ejercicio deberá ser establecido por el propio Tribunal, a no ser que considere adecuado el régimen propuesto en el hecho décimo de su escrito de contestación a la demanda. 2) Que el régimen de visitas sea establecido -teniendo presente la guarda y custodia compartida- del modo siguiente: Un fin de semana alterno cada progenitor. Aquellos que correspondan a la madre, ésta recogerá a los hijos menores los viernes cuando finalicen su jornada escolar y los tendrá en su compañía hasta el domingo a las 21:00 horas, en que los retornará al domicilio familiar. En los fines de semana que le corresponda al padre, éste tendrá consigo a los menores desde el viernes a lasa 20:30 horas hasta el domingo a las 21:00 horas. La mitad de los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa. La totalidad del mes de Agosto de cada año los hijos deberán permanecer con su progenitor paterno para convivir con los abuelos paternos en Berge (Teruel). Subsidiariamente, para el caso de que no se de lugar a la guarda y custodia compartida, el padre solicita el mismo régimen de visitas señalado anteriormente, con la siguiente variación: En las ocasiones que el padre deba tener consigo a los menores (y mientras viva en pensiones en calidad de huésped), el régimen de visitas tendrá lugar en el domicilio familiar de la DIRECCION000 , en donde pernoctará el padre, ausentándose la madre hasta que concluya el horario de visita (sic). Queda excepcionado de la regla anterior las vacaciones de verano, pues, en el mes de Agosto de cada año, el padre acudirá con sus hijos al domicilio de los abuelos paternos en Berge (Teruel). 3) Que el uso de la vivienda familiar, con su mobiliario, electrodomésticos y enseres sea atribuido a los descendientes y al Sr. Eulogio -como padre custodio de los mismos-, en quien concurre la propiedad privativa (sic). 4) No se de lugar a la indemnización del art. 41 CF. 5 ) Se impongan a la madre las costas del procedimiento.

Ambos progenitores se opusieron, respectivamente, al recurso de contrario; y el digno representante del Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos, interesando la integra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Vamos a principiar por analizar el recurso interpuesto por el progenitor paterno, que ha impugnado, salvo el concerniente a la pensión de alimentos, todos y cada uno de los pronunciamientos relativos a los efectos inherentes a la declaración de divorcio que fueron acordados por el Juzgador del primer grado en la resolución recurrida. Así, el recurrente ha interesado en su primer motivo que en esta alzada se declare la procedencia de una guarda y custodia de los hijos compartida por ambos progenitores, que, según aduce, habrá de ser ejercida en el domicilio familiar, atribuido a la madre en la sentencia objeto de recurso.

Antes de proceder a analizar en profundidad esta cuestión, hemos de recordar "prima facie" la doctrina del TSJC relativa a esta materia, según la que no puede afirmarse que la guarda compartida constituya una solución única que valga para todos, sin perjuicio de que de "lege ferenda" pudiera construirse en un futuro como una solución preferencial, como viene haciéndose en otros países de nuestro entorno, aunque tampoco puede afirmarse que dicha solución radique en el sistema de la custodia monoparental acompañado de un régimen de visitas más o menos amplio, que es el que inexorablemente viene imponiéndose en la gran mayoría de las sentencias dictadas en los últimos años por los Juzgados y las Audiencias Provinciales de nuestra Comunidad Autónoma.

Por lo pronto, se ha dicho que la custodia compartida está llamada a satisfacer una demanda residual, puesto que el número de solicitudes constituyen una excepción en la dinámica de los procesos matrimoniales, incluso en los de mutuo acuerdo. Por otra parte, su conveniencia es muy discutible cuando se trata de niños de corta edad (al respecto, la Declaración de los Derechos del Niño aprobada en la 14ª Sesión Plenaria de la ONU de 20 nov. 1959 recuerda que, "salvo circunstancias excepcionales, no debe apartarse al niño de corta edad de la madre"). Tampoco es adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, en cuyo caso la ponderación de los intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados (ATC 336/2007 de 18 julio ); sin que ello signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no deba procurarse su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas (art. 79.2 CF ).

En definitiva, en aplicación de la anterior doctrina habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso, tales como la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del domicilio de éstos para que no afecte las relaciones escolares, de amistad o de actividades extraescolares del menor, la disponibilidad de los padres de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto -si tienen suficiente madurez-, u otras similares. Pero es más, al plantearse un posible régimen de guarda y custodia compartida resulta conveniente tener en cuenta en primer término la propia capacidad o aptitud de cada uno de los progenitores para asumir las obligaciones derivadas del régimen de guarda y custodia compartida; lo que implica la superación de desavenencias personales, tensiones y hostilidad entre los otrora cónyuges, así como para sostener una adecuada comunicación para adoptar las decisiones que redunden en beneficio y mejor interés de los menores.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa, no se ha practicado ningún informe del SATAF; ni siquiera ha sido propuesto por las partes, por lo que se carece de un análisis pormenorizado de las características de este grupo familiar; aunque bien es verdad que teniendo en cuenta la corta edad de los hijos comunes, quizás los términos de este informe no hubiesen sido muy decisivos para resolver la cuestión planteada, relativa a la guarda y custodia de los menores, toda vez que ambos progenitores en si mismos considerados parecen reunir las capacidades y habilidades necesarias para desempeñar la función.

Se señala en la resolución recurrida que la propuesta del padre relativa a su solicitud de una guarda y custodia compartida no reúne las características o los requisitos de este tipo de atribución. Ello es así, pues lo que en definitiva pretende el padre es que la otra progenitora salga del domicilio familiar; ya que, según su propuesta, la madre podrá estar con los menores en dicho domicilio a partir del momento en que éstos salgan por la tarde del centro escolar y sólo hasta que él regrese de su trabajo a las 20:30 horas o a las 21:00 horas, cuando la madre deberá abandonar la vivienda, encargándose él de llevarlos al colegio a la mañana siguiente.

Llama la atención el que en su recurso llegue a plantear el padre que el Juzgador del primer grado, si su propuesta no era la adecuada -añade-, debió haber fijado un concreto régimen de ejercicio de esta guarda, cuando resulta acreditado en lo actuado, por sus propias declaraciones en el acto del juicio, que él no puede atender ni cuidar a sus hijos menores durante toda la semana, ni siquiera el sábado por la mañana. Ello es así por cuanto que en su negocio de frutería no tiene ningún dependiente, encargándose sólo él de todo lo referido a dicho negocio. Lo que significa que de madrugada habrá de proceder a recoger las materias primas en Mercabarna para, a continuación, trasladarlas a la tienda, distribuirlas y colocarlas en sus distintos estantes, a fin de tener todo dispuesto a la hora de abrir al público, permaneciendo en el negocio hasta su cierre a las 20:30 horas.

Lo cierto es que la madre viene desempeñando la guarda de los menores desde que le fue atribuida en sede de medidas, sin que se haya evidenciado alguna circunstancia negativa que hiciere aconsejable el cese o la modificación de la situación de hecho existente.

Por todo ello, y habida cuenta de la corta edad de los menores (Noelia tiene cuatro años de edad), que siempre ha sido la madre la que se ha ocupado de ellos, y, atendido además el grado de conflictividad existente entre las partes -que se deduce del propio contexto judicial contencioso en el que nos encontramos- y la nula comunicación interparental -no es posible olvidar que la madre desconocía cuál fuese el domicilio del padre, por haberse negado éste sistemáticamente a ponerlo en su conocimiento-, esta Sala sentenciadora ha de concluir que con esta medida propuesta por el progenitor paterno no se protegerían convenientemente los intereses superiores de los hijos menores, como se exige para poder establecer la guarda y custodia compartida; todo lo que ha de conllevar a la desestimación de este motivo del recurso formulado por este progenitor.

En consonancia con lo anterior, no es posible atribuir al progenitor paterno el uso del domicilio familiar como ha interesado, debiendo confirmarse en este aspecto también la sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional, que había atribuido a la madre dicho uso en virtud de lo preceptuado en el art. 83.2 a) del CF .

CUARTO.- Subsidiariamente, para el caso que no se diese lugar a la guarda y custodia compartida, interesó el padre el que el régimen de visitas se desarrollase en el domicilio familiar, del que en esas oportunidades debería ausentarse la madre.

Funda el padre dicha petición en que carece de familiares en Barcelona y también carece de un lugar adecuado en donde pernoctar con sus hijos, por cuanto comparte con otro huésped una habitación alquilada. No le asiste la razón al recurrente -y tal observación no constituye más que otro nuevo subterfugio para acceder a cualquier precio al domicilio familiar-.

Resulta de lo actuado que en el momento en que se produjo la ruptura matrimonial el padre estaba satisfaciendo todavía la hipoteca que gravaba el domicilio familiar, adquirido poco tiempo antes de contraer matrimonio. En el momento actual, dicho préstamo hipotecario ya ha sido totalmente amortizado, por lo que muy bien el padre puede ahora -al contar con mayores ingresos- encontrar una vivienda en la que poder atender y cuidar a sus hijos menores con el decoro necesario. Resulta inadmisible, habida cuenta de la conflictividad existente entre ambos progenitores, pretender que se obligue a la madre a salir de la vivienda familiar los fines de semana o los períodos vacacionales en los que el padre tenga a los menores en su compañía.

Por otro lado, tampoco resulta razonable atribuirle a él en exclusiva el mes de Agosto de las vacaciones escolares de verano. Mantiene el recurrente que ese es el único mes en el que él puede cerrar su negocio; pero, aunque ello fuese así, otro tanto podría sucederle a la madre en el momento en el que ésta acceda de nuevo al mundo del trabajo. Por ello, esta cuestión deberán en todo caso resolverla ambos consortes de mutuo acuerdo, y, en el supuesto de que ambos no dispongan de otro mes, muy bien pueden dividir por mitades ese período; lográndose de esta manera que cada uno de ellos pueda disfrutar con sus hijos menores -por lo menos- quince días de su único mes vacacional.

Se desestima, por tanto, este motivo del recurso, confirmándose ese pronunciamiento de la sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional relativo al régimen de visitas en favor del padre.

QUINTO.- Por último, se recurre también por el padre el pronunciamiento concerniente a la compensación económica establecida a su cargo en la sentencia del primer grado, ya que -a su entender- la compensación económica regulada en el art. 41 del CF no procede en el caso de autos por no concurrir el supuesto de hecho de la norma (sic).

En relación con la norma citada por el recurrente como infringida, la Sentencia del TSJC núm. 27/2008, de 7 de Julio de 2008 , ha establecido que para reconocer la compensación económica prevista en el art. 41 del CF es necesario que concurran los siguientes requisitos:

"1.- Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio;

2.- Que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge, no retribuido o retribuido de forma insuficiente;

3.- Que la disolución del régimen matrimonial haya generado una desigualdad patrimonial, comparando las dos masas de cada uno de los cónyuges;

4.- Que la citada desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

Por otro lado, el TSJC, en su Sentencia núm. 17/05, de 21/03/2005 , afirmó que la indemnización del art. 41 del Código de Familia «[...] obeeix a un intent de mitigar els efectes propis del règim de separació de bens, que es caracteritza per la nulla comunicació patrimonial dels bens d'ambdós cònjuges, sent la plasmació, encara que molt tardana, de la Resolució núm. 37/1978, de 27 de Setembre del Consell d'Europa, referida a la igualtat dels consorts en dret civil. L'apartat 14 recollia el compromís per part dels Estats Membres que tinguessin com a règim legal el de separació de bens d'arbitrar les fórmules que fessin possible que, en cas de separació, divorci o nullitat del matrimoni, el cònjuge més perjudicat pogués accedir a una part equitativa dels bens de l'ex-conjuge o bé a una indemnització que reparés la desigualtat econòmica resultant de la institució matrimonial. Passant a la pràctica tal compromís, França reformà el seu "Code" creant "le préciput" (art. 1515 ) i Portugal també esmenà l' art. 1792 del seu Codi Civil mitjançant la "reparaçao de danos nâo patrimoniais". A Catalunya també es registrà un moviment en tal sentit, amb distints intents de reforma legal fallits, fins a la introducció "ex novo" de tal regulació mitjançant l' art. 23 de la Compilació; modificació normativa no només consolidada en l'actual Codi de Família (arts. 41 a 43 ), sinó també en la Llei 10/ 1998, d'Unions Estables de Parella (arts 13, 16,3º i 31,1º ) i també en la Llei 19/1.998, de 28 de Desembre, sobre situacions convivencials d'ajuda mútua (art. 7 ).

Els requisits establerts en el Codi de Família per a l'accés a la prestació, prou diferents dels regulats en l' art. 1.438 del Codi Civil, són dos (a més, és clar, que el matrimoni es reguli per l'esmentat règim legal de separació i que s'extingeixi per separació, divorci o nullitat, que constitueixen més uns pressupòsits que un requisits pròpiament dits), o sigui, l'existència de dedicació a la casa o treball per part d'un cònjuge en favor de l'altre sense retribució o amb retribució insuficient i que aquest fet hagi generat una desigualtat patrimonial entre ells, causant, per tant, un enriquiment injust, autèntica "ratio" de tal mesura reequilibradora.»

En la STSJ de 10-2-2003 podemos leer: "La norma trata, como se ha dicho, de compensar el trabajo desinteresado del cónyuge que opta por dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos, porque esta opción es precisamente la que permite al otro cónyuge mantener y, en su caso, aumentar el patrimonio conyugal, y sería de todo punto injusto que esta opción - que debe beneficiar a ambos consortes - derivara en enriquecimiento de uno y empobrecimiento de otro. De ahí que la ley no ponga adjetivo alguno a la dedicación a la casa (piénsese en el cónyuge que reduce su jornada laboral para cuidar del hogar y de los hijos) y deja al arbitrio del Juzgador la determinación y fijación de la pensión equilibradora."

En la STSJ de 21/03/05, antes citada, en relación con el concepto de retribución se establece que: "Retribuir", segons el Diccionari de la Llengua de l'I.E.C. significa "pagar un servei o un treball", que res no té a veure amb el pagament de les despeses ordinàries d'una família, que precisament abasten tots els restants conceptes menys el de retribuir el treball d'un cònjuge, el qual mai constitueix, per definició, una despesa ordinària de la família.

Per tant, no es pot atribuir simultàniament a aquest mateix concepte dues funcions distintes: pagar les despeses ordinàries de la família i alhora retribuir a l'esposa per la seva dedicació a la llar."

En la misma línea que la anterior, la STSJ de 14/02/2005 excluye del concepto de retribución las atenciones al hogar o la prestación de alimentos de la familia.

Finalmente en la STSJ 12/01/2004 se concluye que: "Tampoc es ociós recordar que la sentència d'aquesta Sala de 10 de febrer de 2003 afegeix que als efectes de la compensació econòmica de l'article 41 no es necessari que la dedicació a la casa ho hagi sigut en règim d'exclusivitat perquè això no ho expressa l'article 41 ni s'ajusta a la seva finalitat perquè la norma tracta de compensar el treball desinteressat del cònjuge que opta per dedicar-se a la cura de la llar i dels fills i aquesta opció es precisament la que permet a l'altre mantenir, i en el seu cas augmentar, el patrimoni conjugal, i seria de tot punt injust que aquesta opció -que beneficia ambdós consorts- derivés en l'enriquiment de l'un i en l'empobriment de l'altre."

Sin embargo, también hemos recordado que la compensación económica introducida en el antiguo art. 23 de la Compilación, actualmente regulada en el art. 41 del Código de Familia , no permite sostener que deban igualarse los patrimonios de ambos cónyuges (acoger la tesis generalista contraria -tratando de compensar situaciones de desigualdad, cuando ambos cónyuges han compatibilizado su actividad profesional fuera del hogar-, sería no sólo ir contra la letra y espíritu de la norma, sino, además, destruir el régimen de separación de bienes, cuya esencia está en la división de patrimonios dentro del matrimonio), ni tampoco que el legislador catalán haya querido introducir el régimen de participación en los bienes y ganancias del otro cónyuge, al haberse rechazado expresamente dicho sistema (STSJ 27/04/2000). En efecto, establecer una cuota o porcentaje a atribuir al cónyuge menos favorecido en el momento de la crisis matrimonial, significaría desnaturalizar la esencia de aquel régimen económico conyugal y asemejarlo al régimen de participación; régimen expresa y precisamente rechazado por el Parlamento catalán.

Recordemos que ninguno de los dos proyectos tendentes a introducir un régimen de participación de ganancias en casos de separación, nulidad o divorcio, bien legal, bien a instancia de parte, prosperaron; ni el de la Comisión Jurídica Asesora de la Generalitat, de fecha 22 de febrero de 1.989 ni el presentado primero en Caldas d'Estrac, y luego en Tarragona. Y recordemos también que el Parlament rechazó dos enmiendas importantes en la materia, la que tendía sin ambages a establecer como supletorio el régimen de participación en ganancias (Esquerra Republicana) y la que se alineaba en los postulados de los proyectos comentados (Iniciativa per Catalunya).

Por el contrario, y como más arriba se ha dicho, la Llei 8/1.993 expresa en su Exposición de Motivos que conviene sistematizar la regulación del régimen de separación de bienes que se considera oportuno mantener."

En aplicación de la anterior doctrina, resultan del todo inaceptables las alegaciones del recurrente cuando -por ejemplo- afirma que él se pasaba doce horas trabajando para "traer el pan a casa" (sic), y que lo menos que podía pedirse a su mujer es que se ocupara del cuidado de la casa y de los niños, o que el trabajo en el hogar de la esposa no le ha generado a él un enriquecimiento injusto que deba ser compensado.

En el caso que nos ocupa, durante los 13 años que duró el matrimonio la esposa tan sólo trabajó fuera del hogar durante cinco años, dedicándose en los restantes por completo al cuidado de los hijos y del esposo. Concretamente, por lo que hace a la adquisición de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, ésta fue adquirida por el esposo un año y medio antes de la celebración del matrimonio. Dicha vivienda estaba gravada con una hipoteca que fue amortizada constante matrimonio; siendo así que al día de la fecha dicha carga hipotecaria es inexistente.

El Juzgador "a quo" en ningún momento ha tratado de equiparar patrimonios, todo lo contrario. Así, a la hora de fijar la compensación económica en favor de la esposa solamente tuvo en cuenta el capital prestado por la entidad bancaria (sin intereses), dividiéndolo por los años en que fue pagado dicho préstamo, y haciendo exclusión de los años en que la esposa trabajó fuera del hogar familiar, el año y medio anterior a la celebración del matrimonio y el medio año que llevaban separados. Este resultado lo dividió por dos; siendo la cantidad resultante la que consideró adecuada como compensación económica en favor de la esposa; es decir, el Juzgador del primer grado no tuvo en cuenta el incremento del valor de la vivienda, pese a la relevancia de éste.

Así, lo único que se ha pretendido en la sentencia recurrida ha sido compensar a quien en el pasado dedicó todos sus esfuerzos desinteresadamente al cuidado del hogar y de los hijos, lo que permitió a su consorte mantener y aumentar su patrimonio, al poder dedicarse por entero a su negocio; resultando del todo injusto que de tal opción de la esposa -que beneficiaba a los dos- derivase en el enriquecimiento de él, y el correlativo empobrecimiento de ella.

En este sentido, es claro que se cumplen los requisitos exigidos por el art. 41 del Código de familia, ya que en el momento de la ruptura matrimonial no es que los cónyuges no tengan las mismas propiedades, sino que la esposa no posee ninguna -pese a que la hipoteca de la vivienda que constituyó el domicilio familiar ha sido prácticamente satisfecha en su totalidad durante los años en que duró la relación matrimonial-.

Por todo lo expuesto, este motivo del recurso del esposo debe decaer; confirmándose también este pronunciamiento de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

SEXTO.- Se recurre por la esposa únicamente el que en la sentencia del primer grado no se hubiese establecido a cargo del esposo una pensión compensatoria a su favor. Según afirma la recurrente, se encuentra en la actualidad en una situación económica muy desfavorable, ya que no trabaja desde el mes de Junio de 2008, y solamente percibe la suma de 413 euros mensuales como subsidio por desempleo.

La pensión compensatoria, residenciada en el Títol III del Codi de Familia, que está dedicado a los efectos de la nul.litat del matrimoni, del divorci i de la separació judicial, tiene su núcleo en la debilitación económica que pueda sufrir uno de los cónyuges como consecuencia de la disolución matrimonial, respecto a la situación o status que mantenía constante el vínculo. Ello se deduce de la propia dicción legal, en la medida en que, por un lado, se concede esta pensión al cónyuge que "vegi més perjudicada la seva situació econòmica", y, por otro, en que la misma no puede exceder del "nivell de vida de que gaudia durant el matrimoni".

Los términos comparativos que -por lo tanto- generan el derecho a una pensión compensatoria son dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio, y la previsible después de la crisis matrimonial, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión.

Para establecer la cuantía de la pensión compensatoria se han de tener en cuenta -y así se ha verificado por el Juzgador "a quo"- todos los elementos que se recogen en el art. 84 CF . Así, se afirma en la sentencia recurrida que, aunque en este caso la situación de la esposa ha empeorado con ocasión de la ruptura, también ha empeorado la del esposo. Y aunque se admita que el esposo percibe unas ganancias del orden de 1.800 euros mensuales -muy superior a la suma que percibe la esposa en la actualidad-, le quedarían solamente 1.200 euros, una vez hubiese satisfecho la pensión alimenticia a su cargo, con los que tendría que hacer frente a los gastos de su sustento, incluido el precio del alquiler de una vivienda a la que poder llevar a sus dos hijos menores en ejercicio del régimen de visitas establecido a su favor. Por otro lado, la esposa, pese a que en el momento actual carece de un trabajo y percibe solo la cantidad de 413 euros como subsidio de desempleo, no cabe duda que acabará encontrándolo, habida cuenta de su juventud y aún pese a su falta de cualificación profesional. Además, no es posible obviar que le ha sido atribuido a ella el uso de la vivienda familiar, y que se le ha atribuido, además, una compensación económica a cargo del esposo por importe de 18.000 euros.

Por todo ello, no es posible acceder a la pensión compensatoria interesada por la esposa; debiendo confirmarse en este sentido la sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional.

SÉPTIMO.- Pese a la desestimación de ambos recursos que habrá de pronunciarse en la parte dispositiva de la presente resolución, las serias dudas que el enjuiciamiento del caso suscita hacen que, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, no puedan serle impuestas a los recurrentes las costas de esta alzada.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos respectivamente por las Procuradoras de los Tribunales, Doña Silvia García Vigne, y Doña Rosario Sáez Buil, en nombre y representación de DOÑA Coro y DON Eulogio y debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Barcelona, en fecha 26 de Enero de 2009 . Todo lo que se pronuncia sin verificar una expresa imposición a ninguno de los recurrentes respecto de las costas procesales de la alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTÍN VILLA.-PAULINO RICO RAJO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO