Sentencia Civil Nº 890/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 600/2009 de 17 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00890/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 600/09

Autos nº: 206/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 66 de Madrid

Apelante: D. Martin

Procurador: Dª. ANA Mª. ARIZA COLMENAREJO

Apelado: Dª. Francisca

Procurador: Dª. CLAUDIA LOPEZ THOMAZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 890

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A DIECISIETE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 206/08, procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 66 de Madrid.

De una, como apelante D. Martin , representado por la Procuradora Dª. ANA Mª. ARIZA COLMENAREJO.

Y de otra, como apelada Dª. Francisca , representada por la Procuradora Dª. CLAUDIA LOPEZ THOMAZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 30 de diciembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Doña Maria Ariza Colmenarejo en nombre y representación de Don Martin contra Doña Francisca .

DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio formador por los expresados, por divorcio y

DEBO ACORDA Y ACUERDO el mantenimiento de las medidas relativas a la pensión alimenticia para los hijos, uso de las dos viviendas familiares y pensión compensatoria para la esposa fijadas en Sentencia de separacion dictada en este JUZGADO EL 8 DE JULIO DE 2005 EN EL PROCEDIMEINTO Nº 1.135/2004; COMPLEMENTADA POR AUTO DE ACLARACIÓN DE 5 DE SEPTIEMBRE DE2.004 Y CONFIRMADA PRO Sentencia De la Audiencia Provincial de 26 de abril de 2.006 .

Sin pronunciamiento en relación a las costas procesales.

Una vez firme la presente comuníquese al Registro Civil correspondiente para su inscripción."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Martin , mediante escrito de fecha 24 de febrero de 2009, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, Dª. Francisca , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 1 de abril de 2008 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor en proceso de divorcio interpone recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2.008 , recaída en la instancia, y en la que se mantienen los efectos acordados en previa de separación, de 8 de julio de 2.005, respecto de las pensiones de alimentos a favor de los hijos comunes de los litigantes, y compensatoria por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil .

Se contraen las pretensiones deducidas a la reducción de las prestaciones en beneficio de los hijos, a 200 Ñ mensuales para cada uno de ellos, desde los 600 Ñ asignados para Carlos, en compañía de la madre, y 100 Ñ para Luis, quien convive con el padre, tales importes con las consiguientes actualizaciones.

Igualmente interesa la supresión de la pensión compensatoria reconocida a la esposa, o, subsidiariamente su aminoración a 100 Ñ al mes, con límite temporal máximo de 1 año.

SEGUNDO.- En orden a las pensiones de alimentos a favor de los hijos comunes, el recurso no puede prosperar, toda vez que no aducido siquiera un descenso de las necesidades de estos, el mero hecho de encontrarse en situación de desempleo el apelante no es razón para una drástica reducción de las pensiones, en los términos que vienen solicitados, como tampoco debemos ser sensibles a la percepción de salario por parte de la madre, que ya se considero a la fecha de la sentencia de separación, y se tuvo en cuenta para determinar la contribución proporcional de cada progenitor a los alimentos a favor de los hijos, como en nada podemos compadecernos con la situación de desempleo del padre, que al momento de presentación de la demanda no supuso descenso económico, por más que se limite a septiembre de 2.009 su derecho a percibir prestación de desempleo, toda vez que dispone de indemnización por despido reconocido improcedente, que se eleva a la no despreciable cantidad de 140.000 Ñ.

A mayor abundamiento, esta carga familiar para el recurrente es perfectamente asumible, puesto que en definitiva se limita al desembolso mensual de 500 Ñ, con las actualizaciones correspondientes, luego no le impone grandes sacrificios ni entra en colisión con el sustento propio.

Por todo ello ha de ser confirmada en este punto la sentencia apelada, en la que no se acredita en la alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la norma en vigor, con desestimación de este motivo de recurso, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

TERCERO.- El segundo motivo de recurso ha de obtener favorable acogida, al considerar esta Sala que a la fecha se ha enjugado o subsumido el efectivo desequilibrio que a la esposa generó la ruptura de su matrimonio, debiendo además recordarse que nos encontramos en sede de divorcio, donde es factible al tribunal valorar ex novo todas las circunstancias concurrentes para establecer las medidas a regir en lo sucesivo en la crisis, sin venir vinculados por lo resuelto en previa sentencia de separación matrimonial, o por lo acordado por los consortes en convenio regulador sancionado judicialmente, o en pactación carente de aprobación judicial.

Si bien al momento de recaer la sentencia de separación Dª. Francisca se había ya incorporado al mercado laboral, lo era de manera inestable, esporádica y precaria, así se afirma en la dictada por esta Sala a 26 de abril de 2.006 , cuando ahora, transcurridos ya 4 años desde la sentencia de 8 de julio de 2.005 , por aquella confirmada, se ha dispuesto de tiempo más que suficiente para alcanzar estabilidad laboral, en los términos en que ha de ser esta entendida en el actual panorama del mercado de trabajo, en el que es factible alcanzar la edad de jubilación concatenando sucesivos contratos de trabajo, ya siquiera alternándolos con periodos de desempleo. En cualquier caso, de no haberla logrado, tal hecho no sería ahora atribuible al ex marido, a la familia y necesidad de dedicación a esta, o a la crisis del matrimonio, sino a factores ajenos, como puedan ser las características del mundo laboral en el momento, o del sector seleccionado para prestar los servicios, o a la propia falta de esfuerzo y dedicación, a la actitud y aptitud de la persona, a la suerte o azar..etc.

Debe también tenerse en consideración que Dª. Francisca ha venido percibiendo pensión en cantidad importante por espacio de 3 años, que obtiene un salario que no rebate ascienda a 1.000 Ñ mensuales, sin que presente mayores necesidades que la hagan tributaria de pensión por mayor tiempo del ex marido, con quien no la une ya vínculo alguno, pudiendo con autonomía subsistir dignamente, y sin venir en absoluto desamparada, pues da cobertura a la necesidad básica de vivienda en una en propiedad, tasada por cierto, según ella misma nos dice, en nada menos que 612.800 Ñ, le han correspondido 164.160 Ñ de la división del haber común con el recurrente, y por el exceso de adjudicación a este, concurriendo además la circunstancia de que se vino rigiendo el matrimonio, y desde el principio, por el régimen económico de separación absoluta de bienes, de donde cada consorte dispuso y gestiono como consideró oportuno su propio patrimonio.

A mayor abundamiento, por la edad de los hijos y la convivencia de uno de ellos con el progenitor masculino, la necesidad de dedicación presente a aquellos es ahora igual a la del ex esposo, además de no tan intensa como lo fue al tiempo de la crisis, dada la independencia física de Carlos, siendo que desaparecerá en un futuro próximo.

Son ahora muy diferentes las circunstancias a considerar respecto del recurrente, su situación de desempleo evidentemente implica una sensible disminución de sus ingresos regulares y periódicos, su edad es próxima a la jubilación, lo que limita considerablemente el arco de sus posibilidades de acceso al mercado laboral, por más que disponga de experiencia y titulación, en un sector, el de las telecomunicaciones, en el que la juventud es un valor.

Este ha de afrontar pensión de alimentos a favor de uno de los hijos comunes y ha de hacerse cargo de cuantos desembolsos precise Luis, excedentes de los 100 Ñ mensuales revalorizados a cargo de la madre, prestación prácticamente simbólica.

Así las cosas, el mero hecho de que este matrimonio haya tenido una duración prolongada, que hubiera del mismo dos hijos y que la esposa se dedicara a ellos en exclusiva, no determina sin más un derecho vitalicio en Dª. Francisca a pensión compensatoria con cargo al ex marido en las condiciones vistas, y en un momento en el que ha desaparecido el desequilibrio, enjugándose, ostentándose clara capacidad de autosustento, y buen estado de salud, al menos otra cosa no aflora al proceso. El tiempo ha paliado el desequilibrio económico reconocido por la ruptura, y si ahora se advirtieran diferencias económicas entre uno y otro litigante, ya no derivarían estas de la familia como antes hemos dicho.

En definitiva, el mantenimiento de la pensión compensatoria en este caso, no obedecería ya a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto el destino de este beneficio, no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o la posibilidad de obtener recursos para el sustento, en que se encontraba antes de contraerlo, así, reiteradamente la doctrina jurisprudencial ha venido señalando que la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, bien al contrario, su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno (artº. 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del C.Civil).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Procede por todo lo expuesto estimar este motivo de recurso en pretensión principal, como hemos anticipado, para suprimir, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, y con efectos desde la sentencia de instancia, la pensión compensatoria reconocida en sentencia de 8 de julio de 2.005 a favor de Dª. Francisca y con cargo a Dº. Martin .

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Martin , representado por la Procuradora Dª. ANA Mª ARIZA COLMENAREJO, contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2008, del Juzgado de Primera Instancia número 66 de Madrid , en autos de Divorcio número 206/08; seguidos con Dª. Francisca , representada por la Procuradora Dª. CLAUDIA LOPEZ THOMAZ, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte la expresada resolución ACORDANDO: Se extingue con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia, la pensión compensatoria reconocida en sentencia de 8 de julio de 2.005 a favor de Dª. Francisca y con cargo a Dº. Martin .

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a diecisiete de septiembre de dos mil nueve.