Sentencia Civil Nº 890/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 529/2010 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-09/009040

A.mod.med.def.L2 529/10

O.Judicial Origen: 1ª Instancia(Familia) nº 5 (Barakaldo)

Autos de Mod.med.defin.L2 738/09

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Recurrente: Rocío

Procurador/a: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Recurrido: Ezequiel y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: CARMEN MIRAL ORONOZ y

SENTENCIA Nº 890/10

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO, a veintitrés de noviembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, el procedimiento MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 738/09 , procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Baracaldo y seguidos entre las siguientes partes:

- Como parte apelante Rocío representada por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigida por el Letrado Sr. Andrade Aurrecoechea.

- Como parte apelada que se opone al recurso Ezequiel representada por la Procuradora Sra. Miral Oronoz y dirigida por la Letrado Sra. Lago Martínez.

- Siendo parte el MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 4 de mayo de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Dña. Carmen Miral Oronoz, en nombre y representación de D. Ezequiel , contra Dña. Rocío , debo acordar y acuerdo modificar los alimentos del hijo común en los siguientes términos:

El padre abonará a la madre en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor de edad, y en atención a la actual situación de desempleo del padre, la cantidad de 140 euros mensuales, mediante ingreso dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por aquélla, revalorizándose el importe mínimo anualmente cada año con arreglo a la variación que experimente el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior.

Desde el momento en que el padre inicie una actividad laboral remunerada, la pensión de alimentos se fija en la cantidad de 210 euros mensuales, si los ingresos del padre son semejantes a 800 euros mensuales, y a 260 euros mensuales si los ingresos del padre son semejantes a 1.200 euros mensuales, en las condiciones y con los incrementos señalados en el párrafo anterior.

Se mantiene el régimen de visitas establecido mediante sentencia de fecha 15 de febrero de 2.007.

No procede hacer imposición de costas".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 529/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITA .

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda en la que se postula la modificación de las medidas decretadas en sentencia de divorcio con relación al régimen de visitas y la pensión de alimentos, se dictó sentencia estima parcialmente la demanda y fija la cuantía pensión de alimentos para el hijo menor en ciento cuarenta (140) euros mensuales y frente a la misma se alza la demanda con la pretensión de que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en su lugar que desestime la pretensión de modificación de la cuantía de los alimentos.

SEGUNDO.- Del tenor de los arts 90 y 91 CC resulta que es requisito ineludible para la modificación de medidas acordadas en sentencia de separación, nulidad o divorcio que se hayan alterado "de forma sustancial" las circunstancias respecto a las que se tuvieron en cuenta en la sentencia de separación para la determinación y fijación de las vigentes que se pretenden modificar y es que si cualquier alteración bastara para sustentar una modificación de medidas el principio de seguridad jurídica se vería seriamente afectado.

En este sentido, la sentencia de la A.P. de La Coruña de 18 Jun. 2009 dice que, según la jurisprudencia, la alteración de circunstancias para su virtualidad al efecto de la modificación de medidas, "...ha de revestir una serie de requisitos... tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas."

La sentencia de instancia se extiende en el análisis de las circunstancias concurrentes en el demandado cuando se dictó la sentencia de divorcio y su situación e ingresos actuales y conforme a tales datos cuya realidad no se discute, la cuantía de la pensión de alimentos fijada en sentencia debe ser mantenida pues se ha producido un cambio en la situación laboral del demandante que ha determinado una modificación relevante en sus ingresos que justifica la minoración de la cuantía de la pensión. Así, en el año 2005, que es cuando se dictó la sentencia de divorcio que fijo la cuantía de la pensión alimenticia del menor en la suma de doscientos cincuenta euros, D. Ezequiel percibía unos ingresos mensuales de 1.200 euros por el trabajo que desarrollaba en la empresa Alditrans Bilbao, S.L., pero desde entonces han sido varias las incidencias habidas en su situación laboral hasta que en el mes de Marzo de 2009 se extinguió por causas ajenas a su voluntad el contrato de trabajo firmado con la empresa Gaditana de Chorro y Limpieza y vio reducidos sus ingresos a la prestación de desempleo por importe 645,26 euros, que han disminuido durante la tramitación del procedimiento a la cifra de 426 euros que es el importe del subsidio de desempleo, sin que obre dato alguno en las actuaciones que apunte a la incidencia de comportamiento del demandante en el advenimiento de la situación en la que se encuentra.

Y no es atendible al efecto de la decisión de la controversia suscitada en torno a la cuantía de la pensión de alimentos que el actor hubiera trabajado anteriormente en diversas empresas y no hubiera tenido dificultad para encontrar nuevos empleos pues el tiempo transcurrido desde que el actor perdió su empleo (Marzo 2009) y la actual situación del mercado laboral no apuntan hacía expectativas favorables en materia de empleo. Pero es que además la resolución recurrida contempla el incremento de la cuantía de la pensión para el caso de que el actor se reincorpore al mercado en distintas sumas según la cuantía de los ingresos que obtenga.

TERCERO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso, en aplicación de lo dispuesto en el art.398 LEC se imponen al recurrente las costas causads en esta instancia.

Vistos artículos citados y los legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha en representación de Rocío ontra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Baracaldo en los autos de Modificación Medidas Definitivas nº 738/09, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por est nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 2 de diciembre de 2010, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.