Sentencia CIVIL Nº 890/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1281/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-15/002234
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2015/0002234
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 1281/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000
/ DIRECCION000 Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Modificación medidas definitivas 429/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Dª. Florinda
Procurador/a/ Prokuradorea: D. AITOR SUAREZ FERNANDEZ
Abogado/a / Abokatua: Dª. ITZIAR LOPEZ SOTO
Recurrido/a / Errekurritua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
FISCALIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
S E N T E N C I A N.º 890/2018
ILTMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Iltmos Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
429/2017 del UPAD de Primera Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000 , a instancia de Dª. Florinda
apelante - demandante, representada por el procurador Sr. AITOR SUAREZ FERNANDEZ y defendida por
la letrada Sra. Dª. ITZIAR LOPEZ SOTO, contra D. Moises demandado (rebelde) y FISCALIA PROVINCIAL
DE BIZKAIA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 27 DE ABRIL DE 2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia de fecha 27 de abril de 2018 es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando íntegramente la demanda formulada por contra DOÑA Florinda contra DON Moises , declaro no haber lugar a la modificación pretendida, y todo ello sin realizar expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia '.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representanción de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por la UPAD de Primera Instancia nº5 de DIRECCION000 y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 1281/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de esta alzada: 1.- La demandante Dña. Florinda formula recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que desestima sus pretensiones tanto de incrementar la cuantía de alimentos a cargo del demandado D.

Moises , acordadas por sentencia de 8 de diciembre de 2015 , a favor de la hija Flor , nacida el NUM000 de 2009, de 9 años de edad, en el sentido de que se fije una pensión alimenticia del 20% de los ingresos netos del padre ( 307,57 euros) con un mínimo de 275 euros, como de ampliación del régimen de visitas paterno filial a los efectos que se establezca un régimen normalizado que permita una mayor estancia de la menor con su padre y hermano.

La Magistrada de familia, tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre la modificación de las medidas paterno filiales, en la que es necesario que la variación sustancial se acredite fehacientemente, concluye que en el caso examinado no cabe hablar de un incremento sustancial de los ingresos del progenitor no custodio, y que la propia sentencia cuya modificación se pretende solo contempla la supresión de las pernoctas cuando el padre no dispusiera de domicilio adecuado, lo que ha acreditado mediante contrato de alquiler.

2.- Dña. Florinda funda su recurso de apelación en una errónea apreciación de la prueba respecto a la pensión alimenticia a favor de la menor Flor , cuya cuantía se mantiene en lugar de incrementarla atendiendo a los ingresos del alimentante, la situación económica de la apelante y las necesidades de la menor.

Denuncia también que la sentencia recurrida yerra en la apreciación de las pruebas respecto al incremento de las visitas de la menor, hasta normalizar la relación con su padre, sobre todo en lo referente al periodo vacacional de verano, en donde la sentencia que se pretende modificar tan solo estima quince días, solicitando que se normalice el derecho visitas y estancias de la menor Flor con su padre.

3.- El apelado D. Moises ha permanece en situación procesal de rebeldía.



SEGUNDO.- De la pensión de alimentos de la hija menor de edad: 1.- La modificación de las medidas derivada de los procesos matrimoniales contemplada en los artículos 90 y 91 del CC , exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

2.- En este sentido y en aras a la solución de la controversia generada en esta apelación, hemos de tener en cuenta, respecto de las reglas de la carga probatoria, que incumbe, a la parte que pretende tal modificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuenta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas a la realidad de la nueva situación existente.

3.- Es lo cierto que el conjunto de la prueba practicada, valorada en los términos en que se pronuncia la Magistrada de familia, no permite sustentar con éxito ese cambio de circunstancias que se alega, máxime cuando esa alteración sustancial de las mismas, presupuesto básico de la acción ejercitada, ha de reunir como antes decíamos, las notas y exigencias que proclama la doctrina jurisprudencial, imponiéndose al respecto una aplicación e interpretación restrictiva por los Tribunales.

El progenitor no custodio D. Moises , obligado al pago de la pensión de alimentos de 175 euros más actualizaciones anuales, en base a ingresos entonces acreditados de 1.290 euros mensuales, por sentencia de 8 de diciembre de 2015 , trabaja en la mercantil Comfica Soluciones Integrales SL. En la declaración fiscal el IRPF del año 2016 consta acreditados ingresos brutos de 22.265,93 euros, menos gastos de 1420,64 euros y retención de 2.411,44 euros más devolución de 1.595 euros, luego sus ingresos netos fueron de 1.669 euros < folios 45 a 55 de pieza de medidas provisionales>. Mientras que en la declaración fiscal del IRPF de 2017, percibió ingresos brutos de 19.839,68 euros y deducciones de 1.303,40 euros y 2.166,99 euros más devolución de 1.480,13 euros, por lo que sus ingresos mensuales netos fueron de 1.487,45 euros en el año 2017 < documental obrante en rollo de apelación>, año en que debe procederse a hacer la comparativa ya que la presente demanda de modificación de medidas se presenta en el año 2017. Obran también en rollo de apelación las nóminas del año 2018, y se especifica que las dos pagas extraordinarias están prorrateadas y siendo objeto de retención judicial.

Debe tener en cuenta que abona la cantidad de 500 euros de alquiler de vivienda en DIRECCION001 ; que tiene otro hijo menor de edad llamado Pedro Antonio .; y que recayó sentencia de 4 de abril de 2017 absolviendo al Sr. Moises del delito de abandono de familia por impago de pensión de alimentos fijada en sentencia de 8 de septiembre de 2015 por carecer de medios económicos desde septiembre de 2015 hasta diciembre de 2017, puesto que tiene grandes deudas con la Seguridad Social, Hacienda Foral y Ayuntamiento de Bilbao, teniendo retenciones en su nómina < folio 104 y ss de autos>.

Es cierto que la apelante Dña. Florinda actualmente se encuentra percibiendo de Lanbide una cantidad mensual de 814,78 euros, 676,91 euros en concepto de RGI y 46,87 euros por SUM, y que debe abonar pensión de alimentos a favor de su hija Dña. Carmela , (que se cifró en la cuantía de 100 euros y está pendiente de resolverse sentencia que la modifica en el sentido de tener la obligación de abonar el 20% de sus ingresos netos, estimado en 136 euros), más 153,97 euros en concepto de préstamo hipotecario, además de tener una deuda con la TGSS de 12.021,77 euros, proveniente de la empresa DIRECCION002 de la que era administradora y que sido declarada en concurso. En la sentencia que se pretende modificar no constan los ingresos que percibía la Sra. Florinda , si bien están acreditado ingresos brutos en la declaración fiscal del IPRF de 2015 de 13.961 euros .

Por el contrario, no se ha acreditado que hayan aumentado las necesidades ordinarias de la menor Flor , siendo que la documental acreditativa de que la menor precisa de clases de refuerzo puede merecer la consideración de gastos extraordinarios, y por ende se debe de acudir a la vía judicial procedente para su reclamación. Aparte de ello no consta que sea insuficiente la cuantía de alimentos fijada en la sentencia de 2015 cuya modificación se pretende para cubrir las necesidades de la menor de 9 años.

4.- Por todo ello, la Sala no puede sino compartir el criterio de la Magistrada a quo debiendo confirmar así la sentencia recurrida y desestimar este motivo de impugnación al considerar que no concurre la nota de sustantividad y entidad suficiente en cuanto a los ingresos de los progenitores en relación con las necesidades de la menor para incrementar la pensión de alimentos que debe abonar el progenitor no custodio.



TERCERO.- Del régimen de visitas paterno filial: 1.- Como ha venido reiteradamente pronunciándose este Tribunal, con arreglo a lo prevenido en el artículo 94 del Código Civil , el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor 'filii' pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social. Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

2.- En consecuencia, se estima procedente revocar la sentencia de instancia en el sentido de ampliar el régimen de visitas paterno-filial, en los términos interesados por el padre apelante, es decir, fines de semana alternos desde el viernes a domingo, un día entre semana y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, ampliando las estancias de la menor con su padre, respecto de lo acordado en setencia de 8 de diciembre de 2015.

Para la aplicación de medidas restrictivas del derecho de visitas se exigen que concurran motivos graves y debidamente acreditados de los que se desprenda que la comunicación padre-hijos pudiera constituir un riesgo o perjuicio para éstos, lo que ni siquiera se h alegado por el padre que no ha comparecido en estos autos.



CUARTO.- De las costas procesales: Al estimarse parcialmente el recurso de apelación en cuanto a la ampliación de las estancias del padre con su hija, no se efectúa pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el artículo 398.2º de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Florinda , representada por el Procurador D. Aitor Suárez Fernández, contra la sentencia dictada el 27 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas nº 429/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, en el único sentido de que el padre podrá relacionarse, comunicarse y permanecer con su hija Flor , a falta de acuerdo entre los progenitores: a).- Entre semana: El padre podrá relacionarse con su hija Flor , un día entre semana, sin pernocta, respetando siempre los horarios escolares y extraescolares de la menor. A falta de acuerdo, los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20,30 horas que será entregada en el domicilio donde la menor se encuentre (materno o familiar materno-abuelos).

b).- Fines de semana alternos: El padre podrá relacionarse con su hija Flor desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20,30 horas, que la retornará al domicilio donde la menor se encuentre (materno o familiar materno-abuelos), acumulándose los festivos o puentes al fines de semana.

c).- Vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano: Estas vacaciones serán repartidas por mitad entre los progenitores, correspondiente a la madre, la primera mitad los años pares y la segunda los impares, y al padre a la inversa, haciéndose las siguientes puntualizaciones: c.1).- En las vacaciones de Navidad, el primer periodo comprenderá Noche Buena y Navidad y el segundo, Fin de Año y Reyes. Por consiguiente, el primer periodo abarcará desde el último día lectivo a la salida del centro escolar, hasta el día 30 de diciembre a las 20,30 horas. El segundo periodo vacacional comenzará desde las 20,30 horas del día 30 de diciembre, hasta las 20,30 horas del día anterior al primer día lectivo. La menor será recogida en el domicilio donde se encuentre residiendo (salvo en periodo escolar que será recogida en el centro y entregada al domicilio del padre o madre (o familiares), según corresponda.

c.2).- Las vacaciones de Semana Santa serán repartidas por mitad en dos periodos iguales, desde la salida del centro escolar del último día lectivo hasta las 20,30 horas del último día del primer periodo. El segundo periodo abarcará, desde las 20,30 horas del último día del primer periodo hasta las 20,30 horas del día anterior al comienzo del curso escolar. La menor será recogida en el domicilio materno o en el que se encuentre, salvo en periodo escolar que será recogida en el centro y entregada al domicilio del padre o madre (o familiar), según corresponda.

c.3).- Las vacaciones de verano: Se distribuirán en seis periodos: 1º periodo: desde la finalización del periodo lectivo de la menor hasta el 30 de junio, 2º periodo: desde el día 1 al 15 de julio. 3º periodo: desde el día 16 al 31 de julio. 4º periodo: desde el 1 al 15 de agosto. 5º periodo: del 16 al 31 de agosto. 6º periodo: desde el día 1 de septiembre hasta el día anterior al comienzo de las clases lectivas.

De tal forma que la madre disfrutará, en los años pares, de la compañía de su hija los periodos 1º, 3º y 5º y el padre de los periodos 2º, 4º y 6º, en los años impares, la madre disfrutará de la compañía de su hija en los periodos 2º, 4º y 6º y el padre en los periodos 1º, 3º, y 5º.

Las entregas y recogidas de la menor, se realizarán a las 20,30 horas del final de cada periodo en el domicilio donde se entren la menor (materno o familiar materno-abuelos) d).- Comunicaciones con la hija: Ambos progenitores podrá comunicarse telefónicamente y/o por cualquier otro medio con su hija con total libertad, respetándose para este tipo de comunicación el horario de descanso, estudios y ocio de la menor y, para el caso de que en periodo de vacaciones escolares se marchara de viaje, ambos progenitores facilitarán un teléfono de contacto o colaborarán en que Flor efectúe la pertinente llamada telefónica. Todo ello se llevará a efecto dentro de criterios de flexibilidad y atendiendo siempre, prioritariamente, al interés de la hija y a su edad.

Y sin pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TSJ, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TSJ por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1281 18 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente el día 17 de diciembre de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.