Sentencia CIVIL Nº 890/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1498/2018 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 1

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43

N.I.G. 1400241C20171000199

nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1498/2018

Asunto: 101524/2018

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 176/2017

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO nº 1 DE DIRECCION000

Negociado: TR

SENTENCIA nº 890/19

Itmos. Sres.

PRESIDENTE :

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

MAGISTRADOS :

D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO

D. FERNANDO CABALLERO GARCIA

En Córdoba, a 12 de noviembre de 2019

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de mayo de 2018, dictada en autos de procedimiento contencioso de modificación de medidas nº 176/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000, a instancia de D. Eugenio, representado por el Procurador SRA. GÓMEZ GUTIÉRREZ y asistido del Letrado SR. ROJAS GARCÍA, contra Dª Amanda, representada por el Procurador SRA. GALISTEO REYES, sustituida en esta alzada por el Procurador Sr. Aguayo Corraliza y asistida del Letrado SRA. RUEDA CASTEJÓN, siendo parte el Ministerio Fiscal, habiendo sido parte apelante D. Eugenio y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 30 de mayo de 2018 se dictó sentencia en autos de procedimiento contencioso de modificación de medidas nº 176/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000, cuya parte dispositiva establece:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Gómez Gutiérrez, en nombre y representación de D. Eugenio, frente a Dª Amanda, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz Galisteo Reyes, debo acordar y acuerdo la modificación de la Sentencia de 29 de noviembre de 2011 en cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancia de los menores con su padre, de modo que corresponderá a los menores estar con su padre:

Fines de semana alternos, con recogida de los menores los viernes a la salida del centro escolar y entrega los domingos a las 21:00 horas, haciendo coincidir los fines de semana en los que el viernes o el lunes sean festivo, es decir, los 'puentes', en los cuales, corresponderá a los menores estar en compañía de su padre.-

En cuanto a las vacaciones, se modifica el régimen de visitas, comunicación y estancia de los menores con su padre, de modo que el periodo vacacional correspondiente al último día de curso escolar hasta el 1 de julio y desde el 31 de agosto al día de comienzo de curso escolar, corresponderá a los menores estar en compañía de su padre, manteniéndose en los meses de julio y agosto el mismo régimen de visitas, comunicación y estancia establecido en sentencia anterior, así como el establecido para Semana Santa y Navidad.

No procede la imposición de costas.'

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Eugenio en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la vista el 11 de noviembre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 30 de mayo de 2018, dictada en autos de procedimiento contencioso de modificación de medidas nº 176/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000. Dicha resolución estima parcialmente la demanda, denegando la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores al padre y modificando el régimen de visitas en relación a éste. D. Eugenio la recurre, interesando: a) que se le atribuya la guarda y custodia de los hijos menores, y b) subsidiariamente, que si se mantiene la guarda y custodia por parte de Dª Amanda, ésta asuma los desplazamientos desde su domicilio al del recurrente ( DIRECCION001) o, al menos, de forma alterna. El recurso se funda en una incorrecta valoración de la prueba.

SEGUNDO:IMPROCEDENTE MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE GUARDA.

Sobre este punto, debe recordarse que a diferencia de otras medidas que exigen que se produzca un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, la modificación del régimen de guarda está sometido únicamente a la existencia de algún cambio que redunde en interés del menor. En este sentido, el Tribunal Supremo tiene ya reiterado que para la modificación de medidas en relación a la guarda y custodia, el cambio de circunstancias debe ser cierto, aunque no necesariamente sustancial, y debe adoptarse en interés de los menores. Así, la STS de 5 de abril de 2019 (EDJ 2019/564270) señala que 'como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio 'cierto' de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( artº 91 del C.Civil )'.

En esta materia, el interés del menor es el principio jurídico de referencia frente a cualesquiera otros intereses subjetivos que puedan colisionar con dicho interés, de modo que aquél se convierte en rector de la decisión judicial. Por tanto, aunque los derechos e intereses de los progenitores no pueden ignorarse, ha de prevalecer el favor filii, más allá de las conveniencias de los progenitores, por lo que el régimen guarda, comunicaciones, estancia y visitas está condicionado en todo momento a que su determinación resulte beneficiosa para el menor, subordinando a su interés todo lo demás. Este principio ha sido resaltado por nuestra Jurisprudencia en numerosísimas resoluciones, pudiendo citarse, como botón de muestra, la STS 31 de enero de 2013 (LA LEY 2328/2013), que señala que 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ , y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección ( SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 )'.

El 'interés del menor' es un concepto jurídico indeterminado, que debe ser ponderado en cada caso, teniendo en cuenta sus circunstancias, puesto que la ley no establece parámetros precisos en tal sentido respecto del régimen de guarda. En este sentido, la STS de 9 de octubre de 2015 (LA LEY 139509/2015) establece con carácter general algunos criterios, afirmando que 'es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el art. 92 CC , en relación con el art. 9 LO 1/1996 , no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído, ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores. Esta Sala ha utilizado algunos criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio 2011 )'.

Por ello, esta resolución debe intentar buscar el interés de ambos menores para decidir si se altera el actual régimen de guarda. El recurrente utiliza dos argumentos para fundar la atribución al padre de la custodia: la voluntad del menor Modesto (15 años en la actualidad) y el poco rigor del informe de valoración psicológica de ambas partes y los menores.

En relación a la postura manifestada de Modesto, conviene poner de manifiesto que la voluntad de los hijos ya superada la etapa de la niñez, si bien no puede determinar de forma única e inexorable la decisión judicial, sí es un elemento esencial en la valoración de la situación, salvo que existan datos que distorsionen la misma, como la manipulación de dicha voluntad, su falta de madurez, la existencia de móviles banales o egoístas, etc.

Teniendo ello en cuenta, la voluntad de Modesto debe valorarse tomando en consideración el contenido del informe psicológico, único existe, sin que existan, además, motivos para privarle del valor probatorio propio del mismo. Éste distingue claramente el perfil educador de ambos progenitores.

Respecto de D. Eugenio, destaca lo siguiente: a) 'no parece poseer gran conocimiento acerca de los datos evolutivos de sus hijos, así como de sus necesidades, dejando la toma de decisiones en manos de los menores'; b) 'se evalúa un escaso control de las conductas de los menores, con falta de normas o muy poco definidas. Se muestra poco exigente, ya que trata de evitar conflictos, pudiendo permitir que los niños tomen decisiones que no les compete por su edad'; c) 'el progenitor parece relegar su autoridad y competencia sobre los hijos, mostrando indulgencia sobre los mismos con un estilo de poca o nula imposición de normas y sin tener autoridad parental sobre ellos, tolerando los impulsos de sus hijos y con especial flexibilidad hacia el establecimiento de reglas, accediendo fácilmente a los deseos de los menores lo cual impone sobre ellos escasa motivación y respeto a normas, pudiendo crear inseguridad y baja autoestima en los niños, ya que este estilo educativo crea debilidad en la propia identidad de los menores y carencia en la autoconfianza y autorresponsabilidad'.

Frente a D. Eugenio, el informe pericial psicológico señala en cuanto a Dª Amanda que 'se observa en la peritada una apropiada implicación personal. Sugiere estrategias de disciplina y el estilo de educación es normativo y exigente, aunque admite comportamientos flexibles y sobre todo comunicativos, dando explicaciones sobre las normas y las pautas de enseñanza, mostrándose receptiva en las necesidades de los hijos, siendo firme en su control lo que permite dirigir su educación, aunque de manera empática'.

Con estos datos, no puede decirse, desde luego, que el interés de los menores aconseje un cambio en el régimen de guarda y custodia. Por eso, el informe psicológico concluye que 'se promueve la guarda y custodia requerida en la progenitora Dª Amanda, tal y como se ha venido ejerciendo hasta el momento. Es la alternativa materna, la que en estos momentos cubre y puede garantizar mejor las necesidades psicológicas, económicas, sociales y educativas de los hijos. Indicando un régimen de visitas para el progenitor D. Eugenio, que favorezca la unión entre padre e hijos, de fines de semana alternos con recogida de los menores los viernes a la salida del centro escolar y entrega los domingos a las 21.00 horas, dada la distancia entre ambas localidades donde residen, pudiéndose ampliar las estancias en el tiempo vacacional de los niños a favor del padre. El sistema de visitas no tiene solo porqué coincidir con el de fines de semana alternos, sino que el progenitor no custodio pueda ver a sus hijos cuando pueda desplazarse a la localidad donde residen los menores siempre previo aviso a la madre de los niños'.

Teniendo en cuenta dicho contenido, debe relativizarse la voluntad manifestada por Modesto, en plena adolescencia, que puede estar motivada por la intención estar sometido a un sistema educativo más laxo, con menos control, lo que, desde luego, no le beneficia. A ello hay que añadir que junto a Modesto, las partes tiene otra hija en común ( Micaela, nacida en 2010), respecto de la que sería también muy perjudicial el cambio de régimen de guarda, sin que admita discusión que uno de los criterios a tener en cuenta a la hora de atribuir la guarda y custodia debe ser la no separación de los hermanos, facilitando una convivencia plena entre ellos.

En consecuencia, se desestima el primer motivo del recurso.

TERCERO:IMPROCEDENTE ASUNCIÓN POR PARTE DE Dª Amanda DE LOS DESPLAZAMIENTOS.

D. Eugenio aduce la distancia entre su domicilio ( DIRECCION001, Granada) y el lugar en el que residen en la actualidad los menores ( DIRECCION002, Sevilla). En la sentencia de atribución de guarda de 29 de noviembre de 2011 es D. Eugenio el que debe hacer los desplazamientos, corriendo con su coste. Dicha sentencia recoge el acuerdo de los progenitores. En esa sentencia consta que la madre ya tenía el domicilio del DIRECCION003. Pues bien, la distancia de DIRECCION001 a DIRECCION003 es de 190 kilómetros. En la actualidad, Dª Amanda reside con su hijos en DIRECCION002. La distancia entre DIRECCION001 y DIRECCION002 es menor que a DIRECCION003: 187 kilómetros.

Por ello, se desestima también este motivo del recurso

CUARTO:COSTAS Y DEPÓSITO

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido desestimado, a pesar de lo cual no procede la imposición de las costas a la parte recurrente, debido a la naturaleza de las cuestiones litigiosas y a las circunstancias que rodean las cuestiones controvertidas ( artículos 394 y 398 LEC), sin perjuicio de la pérdida del depósito ( DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eugenio contra la sentencia de 30 de mayo de 2018, dictada en autos de procedimiento contencioso de modificación de medidas nº 176/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000, que se confirma íntegramente, asumiendo cada una de las partes las costas del recurso, y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.