Sentencia CIVIL Nº 890/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1429/2018 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0122144

Recurso de Apelación 1429/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Divorcio contencioso 903/2016

APELANTE:Dña. Maribel

PROCURADOR: D. ANTONIO MARTÍNEZ DE LA CASA RODRÍGUEZ

APELANTE:D. Jose Pedro

PROCURADORA: Dña. MARÍA ASUNCIÓN SÁNCHEZ GONZÁLEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilmo. Sr. Don José Ignacio Gonzalo Pascual

____________________________________________________

En Madrid, a 30 de octubre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 903/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Maribel, representada por el Procurador don Antonio Martínez de la Casa Rodríguez.

De otra, también como apelante, don Jose Pedro, representado por la Procurador doña María Asunción Sánchez González.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 21 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Martinez de la Casa Rodriguez en nombre y representación de Dª Maribel formulada contra D. Jose Pedro representado por la Procuradora Dña. Maria Asuncion Sanchez Gonzalez debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad, D. Ambrosio y Dª Zulima a la madre Doña Maribel, pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre él, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil. Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los niños deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a sus hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

En particular, se requiere el consentimiento de ambos progenitores pare decidir sobre los tratamientos médicos y hospitales o centros médicos donde deba ser tratado.

4.- Como régimen de estancias para D. Jose Pedro se establece que estará en la compañía de sus hijos menores de edad en forma que concierte con la madre, siempre velando por el interés de los niños y en caso de desacuerdo, les tendrá consigo en fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio o en su defecto, desde las 17 horas en su caso hasta el lunes a la entrada al centro escolar.

Igualmente, estará con los niños un día entre semana, la semana que no le corresponda el fin de semana, que en defecto de acuerdo, será el jueves, que les recogerá en el colegio a la hora de salida, pernoctando con él, y reintegrándoles al centro escolar el viernes por la mañana. Si alguna semana hubiese puente y no le correspondiera al padre, el día intersemanal con pernocta se trasladaría al inmediato anterior a dar inicio el puente.

En cuanto a los periodos vacacionales, los menores pasarán con cada uno de los progenitores, la mitad de las vacaciones lectivas de verano, Semana Santa y Navidad

e) Vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad: cada uno de los progenitores tendrá en su compañía a los menores durante la mitad de sus vacaciones escolares, tomando como referencia el calendario escolar del centro escolar y conforme a los siguientes periodos.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto serán los siguientes:

- VERANO:

- Primer periodo: desde el día siguiente al último día lectivo hasta el 30 de junio a las 12 horas.

- Segundo periodo: desde la finalización del primero hasta el 15 de julio a las 12:00 horas.

- Tercer periodo: desde la finalización del anterior hasta el 31 de julio a las 12:00 horas.

- Cuarto periodo: desde la finalización del anterior hasta el 15 de agosto a las 12 horas

- Quinto periodo: desde la finalización del anterior hasta el 31 de agosto a las 12 horas.

- Sexto periodo: desde la finalización hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 12 horas.

- NAVIDAD:

- Primer periodo: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas.

- Segundo periodo: desde la finalización del anterior hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar a las 12 horas. Los niños pasarán con el progenitor con el que no hayan estado el último turno la tarde del día 6 de enero, desde las 17 a las 22.00 horas.

- SEMANA SANTA: por años. Impares el padre, pares la madre

Salvo mejor acuerdo entre los padres, tales periodos se distribuirán de la siguiente forma:

a) Los años pares, estará con la madre los periodos impares y con el padre los pares.

b) Los años impares, estará con el padre los periodos impares y con la madre los pares.

Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a los niños el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

Las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio familiar, o en el centro escolar cuando así esté acordado, salvo acuerdo en contrario entre ambos progenitores.

En los períodos vacacionales, ambos progenitores deberán indicar al otro el lugar donde se encuentren con los menores, mediante e-mail o sms, valiendo a estos efectos también el whatsapp, y facilitarán al otro progenitor la comunicación fluida telefónica o por cualquier otro medio.

Los Días del Padre y de la Madre los pasarán los menores con el progenitor que le corresponda la celebración, y, en caso de no tenerlos en su compañía, podrán estar con éste desde las 13:00h horas hasta las 20:00 horas. Igualmente, en las festividades del cumpleaños del padre o de la madre, si es día festivo en fin de semana y no le correspondiere, podrán pasar con los menores el fin de semana completo, debiendo compensarlo con otro a favor del otro progenitor. Si es día lectivo, serán recogidos por el progenitor celebrante a la salida del colegio y, en el caso del progenitor no custodio, reintegrados a las 20:00 horas al domicilio familiar.

El día del cumpleaños de los hijos, pasarán éstos con cada progenitor la mañana o la tarde, si cae en día festivo o no lectivo, en caso contrario pasarán una hora y media con cada uno tras la salida del colegio. Los años pares elegirá turno el padre y los impares la madre.

Si cualquiera de las fiestas especiales, cayese en periodos vacacionales, dichas medidas no serán de aplicación.

En los períodos vacacionales quedará en suspenso este régimen de visitas.

5.- En concepto de pensión de alimentos, D. Jose Pedro deberá entregar a Doña Maribel, bajo cuya custodia queda los menores, la cantidad de 1.200€ mensuales por cada uno de los menores (2.400€ en total al mes), que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión devengará desde la fecha de la demanda. Dicha pensión será actualizada a partir de 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E., llevándose a cabo la primera actualización el 1 de enero de 2018.

Igualmente ambos deberán satisfacer los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente entre ellos (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. A principios de cada curso escolar, ambos padres deberán decidir de mutuo acuerdo las actividades extraescolares que vayan a realizar sus hijos, para asumir el gasto; que deberá ser asumido en los siguientes porcentajes: el 70% el padre y el 30€ la madre.

A principios de cada curso escolar, ambos padres deberán decidir de mutuo acuerdo las actividades extraescolares que vayan a realizar su hijos, para asumir el gasto; que deberá ser asumido en los siguientes porcentajes: el 70% el padre y el 30€ la madre.

Para que sea exigible el pago de los gastos extraordinarios por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por parte de éste del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial.

La consulta al otro progenitor recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica y recepción. Se entenderá tácitamente prestado por el otro, si en el plazo de 10 días naturales siguientes no notificare de forma expresa su oposición.

6.- El uso y disfrute del domicilio familiar sito en Madrid, CALLE000 NUM000, NUM001 NUM002, se atribuye a los hijos y a la madre bajo cuya custodia quedan los menores. Los suministros de la vivienda deberán ser abonados por la madre.

7.- No ha lugar a la fijación de pensión compensatoria a favor de Dª Maribel.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 89 0569 14 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50 ) , y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se debe de aclarar la sentencia en el fallo en el pronunciamiento quinto en el sentido que la primera actualización se llevara a cabo el 1 de enero del 2019.

En cuanto al resto de lo solicitado no ha lugar a la subsanación de la Sentencia de fecha 21/11/2017, ya que excede del objeto de este recurso, pretendiendo indebidamente que por vía de aclaración, se modifique la sentencia dictada, debiendo en todo caso hacer valer sus discrepancias a través del correspondiente recurso de apelación.

No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de octubre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recursos de apelación.

1º. Recurso de doña Maribel

Por la representación procesal de doña Maribel, demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 21 de noviembre de 2017, y Auto de Aclaración de 6 de febrero de 2018, que declara la disolución del matrimonio por el divorcio, y entre otras medidas acuerda la custodia de los dos hijos menores Zulima y Ambrosio a la madre, la patria potestad compartida y su ejercicio conjunto, un régimen de estancias, comunicaciones y visitas con el padre, la atribución del uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre, una pensión alimenticia para los dos hijos la cantidad de 1.200€ para cada uno de los menores, en doce mensualidades anticipadas que se actualizara cada primero de enero, conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo que pudiera sustituirle. Los gastos extraordinarios se abonaran el 70% del padre y el 30% la madre y las condiciones para que sea exigible el gasto. No se fija pensión compensatoria a la esposa. Se impugna por la recurrente la cuantía de la pensión alimenticia y la denegación de la pensión compensatoria. Se alegan como motivo del recurso primero, error en la valoración de la prueba; segundo, error en la valoración e infracción del art. 97 CC. Solicita que se estime el recurso, y acuerde:

1º Una pensión alimenticia de 1.850 € para cada hijo menor, en total 3.700 € mensuales, en doce mensualidades y actualizables anualmente como se fija en la sentencia.

2º Se fije una pensión compensatoria a la esposa de 2.200€ mensuales, actualizable anualmente con efectos de 1 de enero de cada año, de acuerdo al incremento que experimente el IPC que publique el INE u organismo análogo.

Conferido traslado a la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso, interesa que se desestime íntegramente el recurso, con expresa condena en costas a la parte.

2º.- Recurso de don Jose Pedro.

Por la representación procesal de don Jose Pedro, se presenta recurso de apelación contra la misma sentencia de divorcio de 21 de noviembre de 2017, y Auto de Aclaración de 6 de febrero de 2018, que declara la disolución por el divorcio, y las medidas anteriormente expuestas. Se impugna por el recurrente la modalidad de custodia de los hijos. Se alegan como motivo del recurso primero, error en la valoración de la prueba, y de la jurisprudencia aplicable. Solicita que se estime el recurso, y acuerde:

1º Que la patria potestad y la guarda y custodia de los hijos menores sea compartida por los dos progenitores, distribuidos en periodos de lunes a lunes, recogiendo y entregando a los menores en el centro escolar; los periodos de navidad semana santa y verano se distribuirán al 50% entre los dos progenitores.

2º La atribución del uso de la vivienda familiar se atribuya al Sr. Jose Pedro al ser propiedad de una sociedad de la que él es el principal socio.

3º Los gastos ordinarios y extraordinarios en la vida de las menores serán satisfechos por ambos progenitores.

Con carácter subsidiario:

1º Se fijen las medidas 1º y 2º respecto de la custodia compartida, patria potestad compartida, y régimen de visitas comunicaciones y estancias, Una pensión alimenticia de 1.850 € para cada hijo menor, en total 3.700 € mensuales, en doce mensualidades y actualizables anualmente como se fija en la sentencia.

2º La atribución del uso de la vivienda familiar se atribuya a los menores junto a la madre por un plazo máximo de dos años.

3º En concepto de pensión de alimentos el padre abonara 150€ por hijo a la señora Maribel, así como los gastos íntegros del colegio DIRECCION000 al que asisten los menores.

Los gastos extraordinarios se abonaran por ambos progenitores el padre el 60% y la madre el 40%, al Sr. Jose Pedro.

Conferido traslado a la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso, interesa que se desestime íntegramente el recurso, con confirmación de la sentencia y estimando el recurso de apelación por el interpuesto.

3º El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso del Sr. Jose Pedro, e interesa se dicte sentencia que acuerde una custodia compartida de los hijos menores, por ser el interés de los menores (ambos tienen capacidad parental adecuada ), porque la tensión entre ello no afecta a los menores, y es la propia de la separación, y no consta que repercuta negativamente en los niños, los criterios educativos son adecuados y compartidos, sin existir discrepancias en temas importantes como el colegio; considera que los padres han hecho el esfuerzo necesario para preservar a los niños del conflicto, según recoge el informe pericial, en periodos de lunes a lunes; una tarde intersemanal que a falta de otro acuerdo será de los miércoles desde la salida del colegio a las 20,00h; este régimen quedará en suspenso en los periodos vacacionales; que se distribuirán por mitad, en caso de desacuerdo elegirá la madre los años impares y el padre los años pares; la vivienda familiar se atribuirá a los menores y a la madre durante un periodo de dos años; el padre asumirá los gastos de colegio de los dos hijos menores, y pagará una pensión de 300 mensuales, y los gastos extraordinarios se abonaran por ambos progenitores el padre el 60% y la madre el 40%.

SEGUNDO.- En cuanto a la modalidad de custodia.

Por la representación de la madre se interesa una custodia para la madre, el padre la solicita en autos y en el recurso que sea compartida, el Ministerio Fiscal, igualmente interesa una custodia compartida.

Para resolver la cuestión que se debate en este recurso, se han de tener en cuenta el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, no solo desde un punto de vista teórico, sino valorando las circunstancias que concurren en el supuesto concreto, buscando la modalidad de custodia que se estima más beneficiosa para los menores.

La custodia compartida de los hijos menores sin duda supone una forma prioritaria de ejercer el cuidado de los hijos menores, que tiene muchas ventajas para ellos, siempre que se den los requisitos que la jurisprudencia del TS viene poniendo de manifiesto, esta modalidad que no supone ninguna excepción. Es necesario recordar la Jurisprudencia del TS por constituir doctrina jurisprudencial, por tanto de obligado cumplimiento, en cuanto a los requisitos exigidos para elegir entre las modalidades de custodia una custodia compartida, a los que no se hace referencia en ningún momento en la resolución recurrida. En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014, 16 de febrero de 2015, 15 y 17 de julio de 2015, con referencia a la de 29 de abril de 2013, como doctrina jurisprudencial: "'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013, " 'el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

Examinadas todas las actuaciones, esta Sala considera, como lo hace también el Ministerio Fiscal, valorados los escritos cruzados de las partes, la exploración, el Informe pericial psicosocial, obrante a los folios 514 a 532 de los autos, la prueba documental, visionada la vista, y la comparecencia de medidas provisionales, los interrogatorios de las partes, aunque sin solución de continuidad, en el presente supuesto familiar, y en las actuales circunstancias se aprecia que una custodia compartida es lo más beneficioso para los hijos menores Zulima y Ambrosio, de 9 y 7 años de edad, y ello muy especialmente por los siguientes motivo, ambos progenitores tienen una buena capacidad parental, los menores tienen un estrecho vínculo afectivo con ambos progenitores, se encuentran bien integrados en ambos entornos familiares, escolares y sociales, sintiéndose seguros, atendidos y protegidos; ambos progenitores disponen de una vivienda adecuada, con espacio para los menores, que les permite mantener su vida escolar; los padres han venido adaptándose a la nueva situación personal y familiar, acoplándose y comunicándose, sabiendo resolver los problemas conjuntamente, teniendo habilidades suficientes para resolverlos sin perjudicar con ello a sus hijos, y sabiendo decidir conjuntamente las cuestiones de los menores; es cierto que la situación actual entre los progenitores al tiempo de la sentencia de instancia era tensa, propio de una ruptura, pero ambos han sabido mantener al margen a sus hijos, a quienes no les ha afectado la nueva situación personal de sus padres; si bien es conveniente que se sigan esforzando ambos progenitores para tener una mayor comunicación en aspectos de sus hijos; hay que resaltar que el hecho de que la organización familiar hasta la ruptura fuera de una atribución clásica de roles, no es óbice para que en la nueva vida familiar los dos no se impliquen en el cuidado y atención de sus hijos, ni se explica suficiente y convincentemente, leído todo el informe psicosocial, que aprecie que no se dan las condiciones necesarias para una parentalidad conjunta. Hay que tener en consideración que las medidas adoptadas con carácter provisional no exigen un cambio de circunstancias al dictarse las medidas definitivas, sino que una vez aportada toda la prueba que se ha estimado necesaria, procede tras su valoración acordar las medidas que se estiman más beneficiosas para los menores con carácter definitivo.

En consecuencia el motivo del recurso presentado por el padre y la adhesión al mismo del Ministerio Fiscal deben estimarse, acordando una custodia compartida en periodos de lunes a lunes y con una tarde a la semana de visitas con el otro progenitor, a falta de otro acuerdo entre los padres, los miércoles desde la salida del colegio a las 20h que serán entregados en el domicilio, donde se encuentran esa semana.

La patria potestad sobre los menores será compartida por ambos con toda su amplitud.

El domicilio que ha sido familiar se atribuye a los menores y a la madre durante el plazo de un añodesde la presente resolución, teniendo en cuenta que necesita un periodo para organizar su vida familiar y la titularidad de la vivienda.

Los periodos vacacionales, en los que se suspenden el régimen semanal de custodia compartida, se repartirán por mitad entre los padres, por periodos iguales en Navidad, Semana Santa, verano y otras vacaciones que pueda haber en el centro escolar en donde estudian. En caso de desacuerdo se atribuye la primera parte de todos los periodos en los años pares a la madre y el segundo periodo al padre, y viceversa en los años impares, a la madre el segundo periodo y al padre el primer periodo.

Los menores podrán tener comunicaciones telefónicas o por cualquier otro medio telemático todos los días con el progenitor con el que no se encuentren, en horario de 20,00 a 20,30h.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Partiendo de que la custodia de los menores se acuerda con carácter compartido por periodos semanales, el padre interesa que el abone íntegramente los gastos del colegio DIRECCION000 de sus hijos, y además abone la cantidad de 300 €, 150 € por hijo, a la madre. El Ministerio Fiscal muestra su conformidad, y la contraparte se opone sin solicitar con carácter subsidiario ninguna medida al respecto.

En el recurso presentado por la representación de la madre, se solicitaba la elevación de la pensión de alimentos de los hijos, de la cantidad establecida en la sentencia de 1.200 € para cada hijo en la que se incluía todos los gastos del colegio de DIRECCION000 como escolaridad, libros, material escolar, uniformes, excursiones, AMPA, etc, gasto cuantificado en las medidas provisionales en 900€ por cada menor; además el seguro médico, suministros y demás conceptos del art. 142 CC. Y solicita que se eleven a 1.850€ para cada uno de ellos, en atención al patrimonio e ingresos del padre, de las empresas de restauración DIRECCION001, DIRECCION002, la DIRECCION003, por su patrimonio inmobiliario, de cinco apartamentos alquilados en la c/ DIRECCION004 de Madrid, y otros inmuebles de las sociedades de las que es socio, como la vivienda en DIRECCION005 en Madrid, un piso en Madrid, cuatro parcelas en DIRECCION006, Murcia, dos terrenos en la isla de Lanzarote, un nave en DIRECCION007; y un porcentaje en fincas rusticas en DIRECCION008. Él padre ha venido desarrollando sus actividades a través de las sociedades. La madre no ha trabajado desde el nacimiento del segundo hijo, solo percibe los ingresos procedentes del alquiler de dos viviendas, sitas en la c/ DIRECCION009 de Madrid, en el porcentaje que le corresponde, del 5% y el 12,69%, heredadas de su madre; percibiendo también cantidades varias de la mercantil CASA000 .

El art. 39.2 de la Constitución Española establece que:'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Esta obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético y basado en el principio de solidaridad familiar contenidos en el ordenamiento jurídico, de naturaleza de los progenitores, un derecho esencial de los hijos, y fundamental alcanzando rango constitucional, y constituye una obligación ineludible de la patria potestad, que al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015, en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93, 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las hijas ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93, 145.1,CC), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de las hijas confiados a su guarda ( art. 103 CC), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008).

Teniendo en cuenta que por alimentos debemos entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC. Y valorando lo dispuesto en las normas de los arts. 93, 142 a 159 del CC, esta Sala considera proporcionado que el padre abone todos los gastos que se giren por el Colegio DIRECCION000 donde estudian sus hijos, y además abone directamente a la madre todos los meses la cantidad de 350€ por cada hijo, en total 700 € mensuales, en doce mensualidades cantidad actualizable anualmente conforme al IPC, dada la diferencia de ingresos mensuales existente entre ambos progenitores.

El motivo del recurso de doña Maribel, en relación con la pensión alimenticia de los hijos debe estimarse en parte al elevarse la pensión fijada en la sentencia de instancia.

CUARTO.-Pensión Compensatoria.

Se insiste en el recurso de apelación en que la esposa doña Maribel tiene derecho a pensión compensatoria, en la escasa titularidad de los bienes inmuebles a su nombre, en que no ha trabajado y así consta en su informe de vida laboral, desde el nacimiento de su segundo hijo, en que el hecho de que pudiera volver a trabajar solo implica que se valore en la temporalidad de la pensión, y en que el marido le transfería ingresos para sus gastos personales. La sentencia considera que no procede la fijación de una pensión compensatoria.

Resultan acreditados los siguientes hechos, es un matrimonio casado en régimen de separación de bienes, han existido doce años de matrimonio se casaron en 6 de mayo de 2005, han tenido dos hijos de 9 y 7 en la actualidad, la madre desde el nacimiento de su segundo hijo dejó su trabajo, se ha dedicado a la familia, contando con ayuda en el hogar; no consta que la decisión de dejar su trabajo fuera de ambos cónyuges; ella tiene participación en la mercantil Casa y Jardín, cuenta con experiencia y antecedentes laborales, los ingresos en las cuentas de ella, en parte provienen de la parte de los alquileres que percibe de los bienes heredados, y en lo restante ponen de manifiesto la obtención de otros ingresos, con claros indicios de una actividad mercantil durante el matrimonio, aunque opaca; existen claras contradicciones sobre su trabajo, la posibilidad o no de hacerlo; nada le impide desarrollar un trabajo. En definitiva no se considera que la ruptura le produzca un desequilibrio económico al no darse los requisitos del art. 97 CC, por lo que no procede señalar pensión compensatoria a la esposa, confirmando la sentencia de instancia

QUINTO.- Costas.

No procede imponer las costas de ninguno de los recursos interpuestos, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas respecto de hijos menores que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Jose Pedro, y la adhesión del Ministerio Fiscal, y en parte el recurso de doña Maribel, contra la Sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 79 de Madrid, en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 903/16, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, y debemos acordar y acordamos las siguientes medidas:

1º La guarda y custodia de los hijos menores será compartida por ambos progenitores, a falta de otro acuerdo, por periodos semanales, realizándose el intercambio los lunes por la mañana, en el centro escolar, llevándola al colegio el progenitor que ha tenido la custodia, y recogiéndola del centro escolar a la salida el progenitor con el que estará a partir de ese día, y así sucesivamente de forma alternada.

2º Los menores estarán una tarde a la semana, a falta de otro acuerdo los miércoles con el progenitor con el que no conviven esa semana, desde la salida del colegio a las 20,30h.

3º Los periodos de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, y días especiales se repartirán a falta de otro acuerdo de los padres, como tienen acordado en la sentencia de instancia de fecha 21 de noviembre de 2017, el Convenio Regulador de 28 de febrero de 2011, que fue aprobado en la sentencia de 21 de marzo de 2011.

4º Se atribuye el uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre por un año desde la presente resolución, durante este tiempo la madre abonará los suministros de la vivienda.

5º En concepto de pensión alimenticia a los hijos, el padre abonara todos los gastos íntegros del colegio DIRECCION000, al que asisten los hijos, excepto los que tengan carácter de gastos extraordinarios; los gastos extraordinarios se abonaran en proporción del 60% el padre y el 40% la madre. El padre abonará a la madre la cantidad de 300€ por hijo, en total 600 € todos los meses en los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme al IPC que publique el INE siempre que el mismo se vea incrementado.

6º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la Sentencia de instancia y Auto que lo aclara

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a las partes los depósitos constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1429 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe