Sentencia CIVIL Nº 890/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 53/2021 de 30 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 53/21

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 18 DE GRANADA

ASUNTO: ORDINARIO (sobre tutela judicial del Derecho Fundamental al Honor) 153/19

PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES

S E N T E N C I A Nº 890

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada, a 30 de diciembre de 2021.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 53/21, en los autos de juicio Ordinario sobre Tutela Judicial del Derecho Fundamental al Honor nº 153/19, del Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Granada seguidos en virtud de demanda de don Pedro Antonio, representado por la procuradora doña Carmen Rivas Ruiz y defendido por el letrado don Néstor Santana Delgado, contra doña Nuria,representada por la procuradora doña María del Mar Jiménez Navarro y defendida por el letrado don Diego Reyes Alonso; con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia de fecha 30 de octubre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Se acuerda DESESTIMARla demanda interpuesta por la representación procesal de D. Pedro Antonio contra Dña. Nuria, en ejercicio de una acción de tutela judicial del derecho al honor, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 20 de enero de 2021 y formado rollo, por providencia de fecha 14 de abril de 2021, se señaló para votación y fallo el día 8 de julio de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda interpuesta por el actor D. Pedro Antonio contra Dña. Nuria, en ejercicio de una acción de tutela judicial del derecho al honor, con expresa condena en costas a la parte actora.

Frente a dicha sentencia se alza el actor-apelante, formulando recurso de apelación que basa: a) error patente en la apreciación y valoración de la prueba; vulneración de los artículos 218.2 de la ley de enjuiciamiento civil y del art. 24 de la Constitución Española; b) error patente en la aplicación e interpretación del derecho y la jurisprudencia aplicable; vulneración de los artículos 218.2 de la ley de enjuiciamiento civil y del art. 24 de la Constitución Española.

El actor-apelado se opuso al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-En la demanda origen de los presentes autos, el actor, D. Pedro Antonio, ejercitaba contra su hermana, Dña. Nuria, una acción de tutela del derecho al honor, conforme a lo establecido en los artículos 9 de la LO de 5 de Mayo de 1982 y 24 de la Constitución.

Los hechos en que se basa la demanda consisten en las expresiones que su hermana ha venido vertiendo en redes sociales contra el actor.

Según el actor, la demandada es titular y explota la Librería y Papelería Rueda, mientras que el actor se dedica al comercio al por mayor de productos de papel y cartón.

Según el demandante, a raíz de una discusión entre ambos a consecuencia de la herencia de su progenitor, la demandada inició una campaña de desprestigio en redes sociales, concretamente en Facebook, contra el actor, con expresiones de carácter personal que atentan y menoscaban su fama, honra y reputación, utilizando tanto la cuenta personal de la demandada como la de la librería que regenta, así como desde un grupo de Facebook de comerciantes del barrio de la Chana.

Las publicaciones que, según el actor, vulneran su honor, son las que siguen:

El 08/11/2018 la demandada publica: 'Escribo y por favor, compartid. quiero dar las gracias a una pareja que ha intervenido al verme como mi hermano Pedro Antonio me insultaba y empujaba a la salida de mi trabajo ... harta de su chulería, prepotencia y maldad ... después de cuatro años de acoso por no someterme a sus deseos ... dejo constancia que no hablábamos, discutía con él, harta de sus abusos y acosos...'.

Con fecha 09/11/2018 realiza una nueva publicación en su cuenta, en la que recoge:'Os pido a las personas que sois del barrio y que conocéis la situación, en el momento que veáis a Pedro Antonio, cerca de mi o de mis hijas, fotografiéis y llaméis a la policía ... lo mismo que si está merodeando por la librería, fotografiad por favor ...'.

La propia demandada en un comentario a su propia publicación manifiesta: 'Ese cobarde hace tiempo que dejó de serlo.. la genética es una casualidad...'.

El 10/11/2018 escribe nuevamente en su Facebook personal y, en contestación a una opinión de una persona realiza el siguiente comentario: 'si a una víbora no le prestas atención que se merece te termina picando ...'

También de fecha 10/11/2018 en otra publicación recoge: 'Escribo todo esto para que quede testimonio de lo que estoy viviendo. El acoso, las amenazas, las injurias, la intimidación física ... ES VIOLENCIA...'.

La propia demandada comentando esa misma publicación: '... Si la justicia no puede ayudarme a quitarme este acosador de encima, utilizo este medio para que se sepa...'

El día 10/12/2018 escribe: 'es la última vez que oigo llorar a mi hija, asustada por mi...debido al acoso de un hombre', y la propia demandada, en un comentario a esa misma publicación, manifestó que '...hay personas así, son depredadores...'.

El 09/11/2018 publica: 'Escribo y por favor, compartid. quiero dar las gracias a una pareja que ha intervenido al verme como mi hermano Pedro Antonio me insultaba y empujaba a la salida de mi trabajo ... harta de su chulería, prepotencia y maldad ... después de cuatro años de acoso por no someterme a sus deseos ... dejo constancia que no hablábamos, discutía con él, harta de sus abusos y acosos... Muchos de vosotros habéis visto a Pedro Antonio merodear por la librería, esperarme a la salida con actitud amenazante, insultos y gritos, ya es una situación que se prolonga años, si alguno de vosotros ... Sé que además ha tenido problemas con muchas otras mujeres y hombres en el barrio por su actitud...'.Dicho comentario fue 9 veces compartido.

Ese mismo día realiza una nueva publicación indicando: 'Os pido a las personas que sois del barrio y que conocéis la situación, en el momento que veáis a Pedro Antonio, cerca de mi o de mis hijas, fotografiéis y llaméis a la policía ... lo mismo que si está merodeando por la librería, fotografiad por favor ...'.

Con fecha 10/12/2018 publica lo siguiente: ' Pedro Antonio cada mensaje que me envíes será publicado por aquí y en mi facebook particular, ambos como ves públicos, en los que tengo clientes tuyos por si te interesa...No voy a ceder ante tus amenazas, ni tu acoso.. Sólo vas a lograr que todo el mundo sepa, lo que saben quién te conoce personalmente. No te acerques ni a mi, ni a mis hijas, la vida es bonita sin personas que a insulltar, humillar, acosar, le llaman hablar tranquilamente. No soy tu hermana, el hermano que yo quería murió el mismo día que mi padre.'

Publicación de fecha 13/11/2018: '... Soy Nuria, por la librería Rueda, seguro que me localizáis. Os escribo porque el jueves pasado por la noche, a eso de las 21:00 horas, Pedro Antonio me estaba acosando, amenazando e insultando, como lleva haciendo desde hace cuatro años... y un chico y una chica se enfrentaron a él y me defendieron...no sé que hubiera pasado sin su intervención...Muchísimas gracias por permitirme recurrir a vosotros y de paso a quien me conozca, si lo véis cerca de mi por favor hacer fotografías o videos y llamad a la policía.'

En su contestación a la demanda, la demandada negó la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor, añadiendo que no ha iniciado ninguna campaña de desprestigio, puesto que los hechos relatados son verídicos y los medios de difusión fueron empleados con la finalidad licita de conseguir pruebas suficientes para tramitar una denuncia frente aquel.

Considera que la conducta del demandante solo puede ser calificada como de acoso, tanto por correo electrónico así como mediante otras publicaciones en Facebook, lo que motivo que se dirigiera ante las autoridades formulando denuncia, que finalizó por medio de auto de sobreseimiento provisional. Considera que en el presente procedimiento no ha existido la intromisión en el derecho al honor que se alega de contrario, sino un ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión y defensa, siendo rotundamente falso que la intención de la demandada fuera la de hacer daño a su hermano ni difamarlo.

El Ministerio Fiscal consideró que las expresiones de la demandada son duras y criticas pero no son vejatorias, pues se trata de una crítica proporcionada en el contexto de una malas relaciones familiares, concluyendo que las expresiones no tienen un carácter suficiente para atentar contra el honor del demandante como derecho fundamental violentado.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda, por no considerar que exista una intromisión ilegítima al derecho al honor del actor, pues según la Magistrada 'a quo', la conducta desplegada por las partes, aunque reprobable desde el plano ético o moral, debe quedar encuadrada dentro de la libertad de expresión de ambos, sin que pueda verse afectado el derecho al honor de quien también con su actuación provocativa ha sido emisor de determinados mensajes que pueden ser considerados ofensivos, y que han podido ser la causa de las publicaciones de Facebook que han dado lugar a este procedimiento.

TERCERO.-La sentencia recurrida declara que las expresiones proferidas por la demandada contra el actor en la red social de Facebook pueden ser calificadas de atentatorias y difamatorias contra el honor del actor, aunque no considera que haya existido una intromisión ilegítima en este derecho si tenemos en cuenta el contexto en el que las expresiones se han producido y la existencia de una previa provocación por parte del actor, de modo que, acudiendo a las técnicas de ponderación y examinando las circunstancias concurrentes (pésima relación entre los hermanos a raíz del fallecimiento del progenitor, imputación previa del actor a la demanada de envenenar al padre, insultos previos del actor, etc) la sentencia ha desestimado la demanda, considerando que las expresiones utilizadas por la demandada en la red social Facebook no dejan de estar amparadas por la libertad de expresión dentro de un contexto de defensa frente a una situación previas originada por el propio actor.

Y así, se afrirma por la Magistrada 'a quo' que el propósito de la demandada no era infamar el honor ajeno, sino defender o preservar el propio, cortando o repeliendo la agresión contra ella iniciada, y que resulta amparado por el derecho fundamental a la libertad de expresión.

Añade la sentencia recurrida que existe una patente mala relación entre las partes que ha motivado el intercambio continuo y reiterado de insultos y expresiones vejatorias, y que no puede ser aislado el comportamiento de uno de los intervinientes para fundamentar el ejercicio de una acción de protección del derecho al honor, sin haber tenido en cuenta el actuar previo de D. Pedro Antonio, pues lo contrario sería legitimar la conducta reprobable del demandante, que lejos de haber guardado un comportamiento mesurado y diligente ante el desagradable escenario en que se estaban desarrollando los acontecimientos, se lanzó, con el mismo ánimo difamatorio que hoy reclama, a vilipendiar en reiteradas ocasiones a la demandada, como así ha quedado demostrado sobradamente en virtud de la prueba practicada en juicio, así como de la documental aportada de contrario, y que obra así en las actuaciones.

Es decir, la sentencia recurrida no obstante admitir que la conducta de la demandada podría ser valorada como atentativa o lesiva del derecho fundamental al honor del actor, puesto que se trascendió a su dignidad personal con cierta repercusión a su propia fama y a consecuencia de las reiteradas publicaciones en redes sociales, sin embargo considera que dichas expresiones no solo deben ser examinadas en cuanto la virtualidad de poder ocasionar por ellas mismas una lesión al honor sino también en relación al contexto en que tales expresiones se han proferido, su razón y su causa probada.

Y así, la Magistrada 'a quo' atiende a las siguientes circunstancias (a efectos de realizar una técnica de ponderación): a) las relación entre ambos hermanos se encuentra notoriamente deteriorada desde la muerte de su progenitor, como así resultó de la prueba practicada en el juicio y han reconocido las partes, siendo dicho fallecimiento el detonante del intercambio recíproco de improperios; b) el actor envió a la demandada varios correos que ponen de manifiesto ese clima, como el documento 2 aportado con la contestación a la demanda, en que el actor le espeta a la demandada ' haber si madrugas y cumples con tu obligación floja y dejas la coca'; y el documento 4 en que el actor llama a la demandada 'embustera'y 'mentirosa';o el documento 5, en el que puede apreciarse una foto que fue remitida por wahtsapp por el actor en el que aparecía el padre de ambos hermanos cuando se encontraba en el hospital antes de fallecer, y el que aparece diversos comentarios ofensivos y de mal gusto, a modo de 'bocadillo', imitando una moderna técnica humorística.

En el mismo sentido, se aporta como documento número 3 un e-mail del actor a la demandada en la que se dice'los dineros no se ganan robando a tu familia...'

También se ha aportado los comentarios expresados desde el perfil en Facebook de un tal Inocencio (presumiblemente el actor) en la que se dice, respecto del negocio de la demandada, y en el apartado recomendaciones y opiniones, 'no persona de fiar, cuidado', 'odia a los hombres simplemente por lo que son'.

Consta igualmente una series de e-mail con un asunto titulado 'BRIBONA MANTENÍA', en el que se le dice 'JODETE', 'Hola loba, AUUU que miedo....'.

Y en otro (documento 21 de la contestación) 'tu suegro la casa en un fascista tu padre la tienda era un fascista tu marido los caballos es un fascista y tu vives del cuento porque no has trabajado en tu vida. Todo te lo han regalado los fachas. Publicalo.'

En otro (documento 23) se le envías fotografías obscenas y la exprtesión 'JODETE'.

En el documento número 1 de la contestación a la demanda se recoge un correo remitido por el actor a la demandada del que se infiere que la considera cómplice junto a sus hermanas de la muerte de su padre, haciendo referencia a una conversación habida entre la demandada y sus hermana Marí Luz en el Hospital, expresando el actor ' Marí Luz CUANDO VAS A DORMIR A PAPÁ? TUS PALABRAS EN EL HOSPITAL, LO QUE PROCEDÍA ERA Marí Luz CUANDO VAS A MATAR AL PAPÁ'

CUARTO.-Se plantea en este procedimiento un conflicto entre el derecho al honor del art. 18.1 de la Constitución, y la libertad de expresión protegida por el art. 20.1.a de la Constitución, que la demandada invoca para justificar la legitimidad de su conducta, lo que excluiría la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor, conforme a lo previsto en el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/198.

Como se ha dicho por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en sentencia de 18 de Diciembre de 2020, siguiendo la pauta de las últimas sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas la núm. 297/2020, de 12 junio o la núm. 276/2020 de 10 junio, ha de consignarse que, junto con los reconocimientos constitucionales, el art. 10 del Convenio Europeo para la protección de los derechos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, establece que 'toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras',y según el segundo apartado del precepto: 'el ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para [...] la protección de la reputación o de los derechos ajenos'; habiendo reiterado el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional que los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Española no se organiza por un criterio de jerarquización sino de ponderación, porque los principios y los valores se caracterizan por su capacidad para relativizarse y poder conciliarse recíprocamente.

Cuando dos derechos fundamentales, que encarnan principios y valores diferentes, entran en colisión en un determinado supuesto de hecho, la norma que consagra uno de ellos limita la eficacia jurídica de la que consagra el otro, y esta situación no se soluciona excluyendo a priori la vigencia de uno de ellos ni estableciendo una regla que excepcione, en todos los casos futuros, la eficacia de uno de los derechos fundamentales cuando entra en conflicto con el otro. En consecuencia, cuando se plantea un conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al honor, se ha reiterado que la ponderación necesaria para resolverlo ha de llevarse a cabo teniendo en cuenta la posición prevalente, que no jerárquica, que sobre los derechos de la personalidad del art. 18 de la Constitución Española ostenta el derecho a la libertad de expresión del art. 20.1 a), en función de su doble carácter de libertad individual y de garantía institucional de una opinión pública libre e indisolublemente unida al pluralismo político dentro de un Estado democrático.

Se añade en la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial que antes citada 'Ahora bien, lo anterior no supone que en todo conflicto entre ambos derechos fundamentales haya de prevalecer la libertad de expresión sobre el derecho al honor, pues dependiendo de las circunstancias concurrentes, la ponderación entre los derechos fundamentales en conflicto puede determinar que el derecho al honor prevalezca sobre la libertad de expresión, habiendo de tenerse en cuenta que el art. 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 , de 5 de mayo , define el derecho al honor en un sentido negativo , al considerar que hay intromisión por la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

Doctrinalmente se ha definido como dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona. Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional , el honor constituye un concepto jurídico normativo cuya precisión depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento' ( SSTC 180/1999, de 11 de octubre , 52/2002, de 25 de febrero , y 51/2008, de 14 de abril ); y en cuanto a su contenido, este derecho protege frente a atentados en la reputación personal, entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos ( STC 14/2003, de 28 de enero ), impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella ( STC 216/2006, de 3 de julio ).

Los criterios más relevantes para realizar la ponderación que permita concluir si el derecho a la libertad de expresión debe o no prevalecer sobre el derecho al honor en cada supuesto en que se produce un conflicto entre los mismos son, en primer lugar, la relevancia pública o el interés general de la cuestión sobre la que se han vertido las opiniones, ya sea por la propia materia a la que aluda la noticia o el juicio de valor, ya sea por razón de las personas, esto es, porque se proyecte sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública, o por ambas. En segundo lugar, la necesaria proporcionalidad en la difusión de las opiniones, pues se proscribe el empleo de expresiones manifiestamente injuriosas, vejatorias, que no guarden relación o que no resulten necesarias para transmitir la opinión o la idea crítica.

Ello responde a que la prevalencia de la libertad de expresión sobre el derecho al honor no es absoluta, sino funcional. Las libertades de expresión e información del art. 20.1.a ) y d) de la Constitución prevalecen sobre los derechos de la personalidad del art. 18 de la Constitución en tanto que dichas libertades se ejerciten conforme a su naturaleza y función, de acuerdo con los parámetros constitucionales, esto es, cuando contribuyen al debate público en una sociedad democrática y no se vulnere grave e innecesariamente el ámbito protegido por los derechos de la personalidad, porque el respeto a estos derechos fundamentales también constituye una exigencia propia de una sociedad democrática.

A ello se añade que los usos sociales delimitan la protección del derecho al honor, según establece el art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen .

Se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Junio de 2020 que:

'como no podía ser de otra forma la jurisprudencia ha resuelto los conflictos de tal clase, reconociendo que, si bien de forma abstracta, el derecho a la libertad de expresión goza de una especial protección está no es absoluta, sino que prima el derecho al honor, cuando se emplean frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y, por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el artículo 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás, incompatible con la norma fundamental ( SSTC 204/1997, de 25 de noviembre, F. 2 ; 134/1999, de 15 de julio, F. 3 ; 6/2000, de 17 de enero, F. 5 ; 11/2000, de 17 de enero, F. 7 ; 110/2000, de 5 de mayo, F. 8 ; 297/2000, de 11 de diciembre, F. 7 ; 49/2001, de 26 de febrero, F. 5 ; y 148/2001, de 15 de octubre , F. 4, así como SSTS 233/2013, de 25 marzo ; 51/2020, 22 de enero ).

Es decir, aunque la libertad de expresión tenga un ámbito de acción muy amplio, amparando incluso la crítica más molesta, hiriente o desabrida, en su comunicación o exteriorización no es posible sobrepasar la intención crítica pretendida, dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado; pues, de ser así, debe prevalecer la protección del derecho al honor ( STS 685/2017, de 19 de diciembre .

En tal caso, explica la STS 338/2018, de 6 de junio , que:

'Por tratarse de un conflicto que atañe al honor y a la libertad de expresión, para no revertir en el caso concreto la preeminencia de la que goza esta última en abstracto la jurisprudencia exige, en primer lugar, que la crítica u opinión divulgada venga referida a un asunto de interés general o relevancia pública, sea por la materia, por razón de las personas o por las dos cosas y, en segundo lugar, que en su exposición pública no se usen expresiones inequívocamente injuriosas o vejatorias (entre las más recientes, sentencias 92/2018, de 19 de septiembre , y 488/2017, de 11 de septiembre , y las que en ella se citan)'.

De igual forma, se expresa la reciente STC 6/2020, de 27 de enero , FJ 4, cuando expone la jurisprudencia existente al respecto, en los términos siguientes:

'En este contexto, como es de sobra conocido, desde la STC 104/1986, de 17 de julio , el Tribunal Constitucional solo ha excluido del derecho a expresar libremente opiniones, ideas y pensamientos [ art. 20.1 a) CE ] las expresiones indudablemente injuriosas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para su exposición ( SSTC 105/1990, de 6 de junio, FJ 4 , y 112/2000, de 5 de mayo , FJ 6) y ha mantenido inequívocamente que la Constitución no reconoce en modo alguno (ni en ese ni en ningún otro precepto) un pretendido derecho al insulto'.

Expuesta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre el conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión, así como la necesaria utilización de la técnica de la ponderación, atendiendo al caso concreto y al contexto en el que se produce, esta Sala debe estimar correcto el uso que de la técnica de la ponderación ha realizado la Magistrada 'a quo' en el caso de autos, pues, en efecto, se parte de la exstencia de una pésima relación entre hermanos surgida a raiz del fallecimiento del padre, en el que se han girado recíprocamente y utilizando, bien la vía del wassap, la del e-mail o las redes sociales por medio de Facebook, insultos, acusaciones y expresiones vejatorias que, en el caso de la demandada han venido originadas dentro de un ambiente de defensa ante la iniciativa previa del propio actor, como ha quedado acreditado y se ha analizado anteriormente, por lo que compartimos los razonamientos de la sentencia recurrida cuando se afirma que la conducta desplegada por las partes, aunque reprobable desde el plano ético o moral, debe quedar encuadrada dentro de la libertad de expresión de ambos, sin que pueda verse afectado el derecho al honor de quien también con su actuación provocativa ha sido emisor de determinados mensajes que pueden ser considerados ofensivos, y que han podido ser la causa de las publicaciones de Facebook que han dado lugar a este procedimiento.

Y es por ello por lo que, en efecto, debe considerarse que la actuación de la demandada (dirigiendo expresiones sin duda alguna vejatorias e insultantes) no han ido dirigidas a infamar el honor ajeno sino a defender o preservar el propio, como dice la Magistrada 'a quo', cortando o repeliendo la agresión contra ella iniciada, y que resulta amparado por el derecho fundamental a la libertad de expresión.

Y es que no puede enjuiciarse la conducta de la demandada de forma independiente o aislada del devenir de los acontecimientos, pues es de todo punto razonable realizar un examen de las expresiones utilizadas y las vias empleadas para su difusión dentro del contexto de la pésima relación existente con el actor y la previa iniciativa de éste usando igualmente expresiones vejatorias, insultos y acusaciones contra la demandada, que, haciendo uso de libertad de expresión, se ha defendido acudiendo a la vía de las redes sociales, no pudiendo, por tanto, ampararse en la defensa de su honor al actor cuando previamente ha utilizado expresiones insultantes y vejatorias contra la demandada.

Como apunta la STS 641/2016 de 26 de octubre de 2016 en un supuesto de enfrentamientos previos entre las partes con expresiones ofensivas cruzadas en el ámbito televisivo, pero que, salvando las distancias, puede ser aplicado al presente caso: '...ambas partes hicieron partícipes de sus desavenencias a los medios de comunicación en los que se expresaron de una forma libre, siendo en este contexto en el que se debe de apreciar el carácter ofensivo, insultante o vejatorio de las palabras o términos empleados de forma similar por uno y otro, y lo que no es posible es buscar luego el amparo judicial en una verdadera instrumentalización de los tribunales de justicia 'por quienes se sienten ofendidos a consecuencia de haber sido ellos mismos ofensores', con evidente riesgo de banalización o desvalorización de los derechos fundamentales'.

El ejercicio del derecho de réplica (ius retorquendi) puede atenuar la valoración ofensiva de expresiones especialmente duras, pero siempre que se trate de un ejercicio proporcionado y adecuado al fin propio de la réplica, de modo que no se tiene en cuenta si existe desconexión temporal con el hecho que lo provoca o si se reiteran las expresiones ofensivas ( STS 276/2020, de 10 de junio).

Consideramos que en el caso de autos ha existido un ejercicio adecuado y proporcionado al fin propio de la réplica, sin que sean de recibo las alegaciones del recurrente de que sus expresiones solamente se vertieron en unas comunicaciones privadas, a la vista de que se han aportado por la demandada comunicaciones vertidas en Facebook, presumiblemente por el actor, a través de un perfil falso creado de propósito, como parece desprenderse del documento número 17 de la contestación a la demanda, y del propio contenido de las referidas comunicaciones, que no pueden ser hechas sino por persona directamente implicada en los hechos y que es plenamente conocedora de los mismos, y cuyo contenido provocó el cierre de la cuenta por parte de Facebook, dado su contenido vejatorio.

Es cierto que si no le atribuimos al actor la creación del perfil falso de Facebook para proferir contra la demandada opiniones vejatorias, sus expresiones vertidas en comunicaciones privadas carecerían de trascendencia en el ámbito de la trasgresión del derecho al honor y a la protección que le dispensa a este derecho la LO 1/82

En este sentido, expresa la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia de 20 de Octubre de 2010 que:

'El conjunto de estos documentos de difusión privada entre las partes de este proceso no suponen vulneración alguna del derecho al honor de la apelante, pues carecen de toda transcendencia pública, o al menos no ha sido acreditada por aquel a quien corresponde la prueba de este extremo, la parte actora y apelante por imperativo del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Cualquier vulneración del derecho al honor debe desarrollarse con la correspondiente publicidad. Es esta extensión de las expresiones injuriosas no amparadas por la libertad de expresión a conocimiento público, bien general o bien en el ámbito concreto de la actividad profesional, personal o familiar del ofendido la que justifica la especial protección, pues el daño no se desarrolla en la esfera de intimidad, sino que al contrario se produce precisamente por su exteriorización y general conocimiento. Así se puede entender de la propia dicción del artículo 7 de la LO 1/1982 , de 5 de mayo en el que basa su acción la apelante cuando en su apartado 7 incluye dentro del ámbito de protección de esta ley 'La imputación de hechos o manifestaciones de juicio de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación'. Dicho artículo exige una actitud activa del ofensor plasmada en acciones o expresiones que lógicamente sólo pueden tener sentido si se ponen en relación con la publicidad de las mismas, pues ello generará la lesión o menoscabo de la fama o dignidad del ofendido. La protección en estos casos de injurias sin publicidad tiene mejor amparo, para los supuestos más graves, en el ámbito del Código Penal ( artículos 209 y 620 CP )'.

Y en efecto, la demandada acudió a los tribunales penales para denunciar los insultos que recibía, aunque tales denuncias fueron archivadas por haber sido despenalizados los insultos.

Pero estos hechos no pueden justificar la actitud del actor ni ampararla, es decir, que la ausencia de trascendencia pública prive a los insultos y frases vejatorias del actor hacia la demandada del carácter de intromisión ilegítima en el honor de ésta, no puede impedir que, sin embargo, tales insultos y expresiones vejatorias si sean valorados para justificar la actitud de la demandada dentro de un contexto de defensa de su honor, y, en consecuencia, permitir incluir las expresiones vertidas por la demandada en las redes sociales dentro de su derecho a la libertad de expresión, ponderando las circunstancias concurrentes en la forma y medida en que se ha realizado, acertadamente, por la Magistrada 'a quo'.

El recurso debe, pues, ser desestimado.

QUINTO.-Que al ser desestimado el recurso interpuesto procede imponer a la apelante las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.1 de la LEC).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Granada con fecha de 30 de Octubre de 2.020, en los autos de procedimiento Ordinario 153/19, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación siempre que el asunto presente interés casacional.

Notificada que sea la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'