Sentencia Civil Nº 891/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 439/2007 de 19 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00891/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 12ª

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 439/07

PROCEDENCIA: JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 43 DE MADRID

JUICIO ORDINARIO Nº 397/06

DEMANDANTE/APELANTE: CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ROGA, SL

PROCURADOR/A: DÑA. MARIA JOSE ARRANZ DE DIEGO

DEMANDADO/APELADO: DÑA. Julieta

PROCURADOR/A: D. LUIS GOMEZ LOPEZ LINARES

PONENTE: ILMA. SRA. DOÑA Mª JESÚS ALÍA RAMOS

SENTENCIA Nº 891

Ilmos. Sres. Magistrados:

Mª JESÚS ALÍA RAMOS

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a diecinueve de diciembre de dos mil ocho.

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 393 /2006 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ROGA, S.L. representado por el Procurador DÑA. MARIA JOSE ARRANZ DE DIEGO, y de otra, como apelada DÑA. Julieta representada por el Procurador D. LUIS GOMEZ LOPEZ LINARES sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23-02-07 , cuya parte dispositiva dice:

"Que desestimo la demanda interpuesta por la representación de la mercantil CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ROGA, S.L. contra DÑA. Julieta , absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas de contrario y estimo parcialmente la demanda reconvencional presentada por la representación procesal de DÑA. Julieta contra CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ROGA, S.L. y condeno al demandante reconvenido a satisfacer al actor la suma de VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA EUROS (24.390,00 E), e intereses del art. 576 de la LEC . Las costas causadas por la demanda se imponen al demandante y sin especial pronunciamiento con respecto a las devengadas por la reconvención."

Notificada dicha resolución a las partes, por CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ROGA, S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 10-12-08, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. DÑA. Mª JESÚS ALÍA RAMOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Como consecuencia de la ejecución de unos trabajos u obras de reforma contratadas y realizadas en la vivienda propiedad de doña Julieta , situada en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de Madrid, la mercantil Construcciones y Reformas Roga, S.L. promovió en el Juzgado de Primera Instancia número 43 de citada capital, juicio ordinario contra la referida propietaria del inmueble, en reclamación del importe de los trabajos efectuados y pendientes de satisfacer, ascendentes a la suma de 17.060'25 €, en cuyo procedimiento la demandada Sra. Julieta se opuso a la pretensión actora y formuló reconvención para reclamar, a su vez, además de la resolución contractual, la devolución por Construcciones y Reformas Roga, S.L. de la cantidad entregada de 28.965'54 €, y la indemnización por daños y perjuicios que en su día se determine, teniendo como referencia el importe de 34.930'77 € reflejado en el presupuesto que acompaña, y, subsidiariamente, la reparación de lo mal realizado o la reducción del precio.

La sentencia de instancia desestimando la demanda interpuesta por la mercantil Construcciones y Reformas Roga, S.L., y estimando parcialmente la reconvención formulada por doña Julieta , condena a la actora-reconvenida a pagar a la demandada-reconvenida la cantidad de 24.390 euros.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la entidad demandante que funda en los siguientes motivos: 1) Incongruencia de la sentencia por cuatro razones: a) interna por tener fundamentos contradictorios, b) por alteración de los principios dispositivo y rogación que rigen el procedimiento civil, c) extrapetitum al no fijar la reconvención la reparación de ninguna partida en concreto, ni las bases para reducción del precio, y, d) extrapetitum o alteración de lo pedido en la demanda; 2) Infracción del artículo 335 y siguientes que regulan la prueba pericial por los criterios que señala; 3) La exceptio non adimpleti contractus no es aplicable; 4) Subsidiariamente, errónea aplicación de la exceptio non adimpleti contractus; 5) Enriquecimiento injusto por importe de 12.485'70 €; 6) compensación judicial; 6) Procedencia de la reparación y partidas a reclamar; y, 7) Error en la valoración de la prueba al incluir partidas a reducir del precio que no han sido facturadas y cobradas, ni contratadas.

SEGUNDO.-El deber de congruencia, tiene dicho el Tribunal Supremo "no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada" (SSTS 6 abril 2006 y 13 febrero 2007 , entre otras muchas), de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido (STS de 27 de marzo de 2003 ). Además, la exigencia del principio de congruencia no alcanza a los razonamientos alegados (STS de 15 febrero 1993 que cita la de 17 octubre 2006 ).

Atendida dicha jurisprudencia, los cuatro motivos de incongruencia esgrimidos por la recurrente deben rechazarse.En primer lugar, no existe la contradicción por la incompatibilidad denunciada, dado que la sentencia de instancia no aplica la excepción non adimpleti contractus (incumplimiento total), sino únicamente la non rite contractus.

En segundo lugar, la reconviniente solicitó con carácter principal, además de la resolución contractual, como así consta en el suplico de la reconvención y aclaró el Letrado en el acto de la audiencia previa, la condena de Construcciones y Reformas Roga, S.L. a devolverle la cantidad entregada, y la indemnización por daños y perjuicios que en su día se determine conforme a la prueba que se realice en el procedimiento, correspondiente a los trabajos para subsanar los defectuosamente hechos por la constructora, teniendo como referencia el importe de 34.930'77 € reflejado en el presupuesto de ejecución de obra que acompaña, relativo a la valoración de los trabajos necesarios para reparar lo defectuosamente ejecutado por dicha empresa, por tanto, antes de la reparación "in natura" o específica interesada con carácter subsidiario, la reconviniente solicitó una indemnización por el valor de los desperfectos para efectuar ella misma la restauración, pretensión que la juzgadora de instancia estimó en la cuantía concedida.

En tercer lugar, la incongruencia extrapetitum tampoco puede estimarse. En el hecho tercero de la contestación a la demanda y en el segundo de la reconvención, por remisión a aquél, la demandada alegó la defectuosa ejecución de la obra de reforma realizada por la empresa actora, y para justificar su existencia aportó un informe pericial que recoge las deficiencias observadas y los trabajos necesarios para su reparación, así como un presupuesto elaborado por una empresa constructora donde se detallan los distintos conceptos de obra y su importe, sin perjuicio del resultado de la prueba pericial cuya práctica solicitaba.

El cuarto motivo de incongruencia esgrimido tampoco puede ser estimado porque lo que plantea nada tiene que ver con la incongruencia y sí con la apreciación de la prueba.

TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 217.2 y 3 de la LEC , corresponde al actor, principal o reconvencional "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención"; y al demandado o reconvenido "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica" de los hechos a que antes se ha hecho mención.

En consecuencia, acreditado que la mercantil Construcciones y Reformas Roga, S.L. ha ejecutado la obra de reforma en la vivienda de doña Julieta , a ésta, que alega el cumplimiento defectuoso en su ejecución por aquélla, le incumbe la carga de probar la existencia de esa defectuosidad, lo cual ha demostrado cumplidamente -además de su parcial reconocimiento por dicha empresa-, mediante el dictamen aportado con la contestación a la demanda, ratificado en el acto del juicio, y la prueba pericial judicial, acreditativos tales medios probatorios del alcance de la obra mal ejecutada y de la cuantificación de su reparación, recogiendo el perito judicial en su informe -ratificado y aclarado en juicio-, al que acompañó las fotografías que estimó suficientes para su ilustración, la situación real de la vivienda con las deficiencias apreciadas, sin que puedan admitirse los argumentos discrepantes de la apelante tendentes a restarle validez porque la prueba pericial se atiene a lo solicitado por la demandada-reconviniente, dado que el perito, a la vista del estado de la vivienda y de su experiencia profesional, informó que las obras estaban mal ejecutadas, existiendo una parte de las mismas no realizadas conforme a las normas de la buena construcción, y presentan los defectos que relaciona -coincidentes sustancialmente con las observadas por don Alfredo y recogidas en el presupuesto de ALBIDERA, S.L.-, para cuya reparación realizó una valoración sobre las distintas unidades de obra, especificando la zona o estancia de la vivienda donde se encuentran los defectos, sin atender al baremo de precios publicado por el Colegio Oficial de Aparejadores de Guadalajara por la razón manifestada en el acto del juicio, sin que de contrario se haya aportado o alegado que de haber tenido en cuenta dichos precios en la valoración de los defectos su importe habría sido inferior, de otro lado, aun cuando en el informe se encontraran incluidas partidas no cobradas, la mercantil apelante debe hacer frente a la responsabilidad derivada de su deficiente ejecución por tratarse de unidades de obra de reforma realizadas por ella de forma defectuosa que precisan reparación, y, por último, la valoración del perito judicial es inferior al importe presupuestado por la empresa Albidera, S.L., al margen de que el precio de alguna partida o unidad de obra por separado sea superior.

CUARTO.- La sentencia de instancia no ha aplicado la "exceptio non adimpleti contractus", por lo que todos los argumentos referidos a tal cuestión sobre su inaplicación y las consecuencias de ella derivadas para el supuesto de así estimarse, no cabe entrar a examinarlos.

QUINTO.- La causa por la que la demandada-reconviniente se opone a la pretensión de la actora y formula reconvención, la funda en la ejecución defectuosa de la obra de reforma realizada por la constructora demandante en su vivienda que, dice, la hace inservible para el fin pretendido y hay que volver a realizarlo con el consiguiente desembolso económico, alegando la "exceptio non rite adimpleti contractus" -aceptada por la juzgadora de instancia-, por lo que, además de interesar la desestimación de la demanda, solicita con carácter principal en la reconvención la indemnización por los daños y perjuicios que refiere a los trabajos necesarios para reparar lo defectuosamente ejecutado por dicha empresa, en la cuantía que resulte acreditada en el procedimiento.

El contrato que liga a las partes se trata de un contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales contemplado en el art. 1588 del CC , en el cual se asume una responsabilidad de resultado, debiendo el contratista ejecutar la obra en los términos pactados con el dueño quien, a cambio, debe abonar el precio pactado (arts. 1544, 1566 y 1592 CC ), siendo doctrina jurisprudencial reiterada, en consonancia con las normas generales sobre obligaciones y contratos y el principio de reciprocidad de las prestaciones, que si la obra entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, el dueño de la obra tiene derecho bien a que se subsanen las deficiencias, sin abono de cantidad suplementaria, bien a obtener la consiguiente reducción del precio en la proporción adecuada (así, SSTS 27 enero 1992 y 8 junio 1996 ), es decir, que dicha irregularidad ha de sancionarse no con los efectos mas graves, relevando del pago de lo pactado contractualmente, sino con la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las recíprocas prestaciones, a cuya finalidad en definitiva responde la excepción de contrato defectuosamente cumplido, resolviendo la doctrina el conflicto que se da en el caso de incumplimiento parcial o defectuoso aplicando la doctrina de la acción redhibitoria o de la reducción del precio y en general de la contraprestación (SSTS 15 marzo y 3 octubre 1979, 13 mayo 1985, 27 marzo 1991, 30 marzo 1992, 16 noviembre 1993, 8 junio 1996 y 22 octubre 1997 , entre otras).

QUINTO.- Aplicando la precedente doctrinal jurisprudencial al caso de auto, la prueba practicada permite concluir que la obra realizada adolece de los defectos de ejecución recogidos por el perito judicial, imperfección o cumplimiento defectuoso que provoca la responsabilidad del contratista ante la dueña de la obra por tal cumplimiento irregular o inexacto de la obligación, con derecho al consiguiente resarcimiento que, dado que la reparación específica o "in natura" se postuló tras la petición de la indemnización (arts. 1101 y 1124 CCivil ), optando por ésta con carácter preferente, ha de traducirse en la compensación entre la cantidad reclamada por la actora-reconvenida como resto del precio de los trabajos efectuados y pendientes de satisfacer, y el importe en que se ha valorado la reparación de lo mal ejecutado, ascendente a la suma 7.059'76 € favor de doña Julieta [46.025'78 € (39.677,40 € + IVA importe total de la obra - 28.695'54 € pagado por la Sra. Julieta = 17.330'24 € - 24.390 € importe desperfectos = -7.059,76 €].

CUARTO.- Consecuentemente, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y, con ello, también en parte la demanda, sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en ambas instancias, de acuerdo con los artículos 394.2 y 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Construcciones y Reformas Roga, S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia nº 43 de Madrid con fecha de 23 de diciembre de 2007, recaída en los autos a que el presente Rollo se contrae debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución en el sentido de ESTIMAR EN PARTE la demanda interpuesta por Construcciones y Reformas Roga, S.L. y, por compensación con la estimación parcial de la reconvención formulada doña Julieta , debemos CONDENAR a la mercantil actora-reconvenida a pagar a doña Julieta la cantidad de SIETE MIL CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (7.059,76 €), manteniendo los pronunciamientos de la sentencia impugnada en relación a los intereses y costas de la reconvención, sin hacer especial declaración de costas causadas en primera instancia por la demanda, ni tampoco de las devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes conforme preceptúa el artículo 208.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª JESÚS ALÍA RAMOS; hallándose celebrando la Audiencia Pública la Sala que la dictó; doy fé.