Sentencia Civil Nº 891/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 799/2010 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00891/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 799/2010

Autos: 1720/2007 (Ordinario)

Juzgado: 1ª. Instancia nº. 34 de Madrid

Apelante/demandante: Florencio

Procurador: Gloria Rincón Mayoral

Apelado/demandado: MONTECOPEL, S.A.

Procurador: Dolores Uroz Moreno

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Luis Diaz Roldán

SENTENCIA Nº. 891/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Luis Diaz Roldán

D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID , a diecinueve de diciembre de dos mil once .

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 1720/2007 , procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 34 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo núm.799/2010 , en los que aparece como parte apelante D. Florencio , representado por la procuradora Dña. GLORIA RINCÓN MAYORAL; y como apelado la mercantil MONTECOPEL S.A, representada por la procuradora Dña. DOLORES UROZ MORENO. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON José Luis Diaz Roldán, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 27 de noviembre de 2009, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía:" QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA formulada por la Procuradora Dña. Gloria Rincón Mayoral en nombre y representación de D. Florencio , frente a MONTOCOPEL S.A., a la que se absuelve de las pretensiones deducidas en la misma, con imposición a la parte actora de las costas del proceso ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandante, D. Florencio , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 14 de diciembre de 2001, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida, que se sustituyen por los de esta resolución.

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Florencio se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid, de fecha 27 de noviembre de 2009 , que desestima la demanda formulada, absolviendo a la demandada de sus pretensiones.

Alega el recurrente la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, sostiene que la demandada accedió a prorrogar el contrato de opción de compra pactado el 4 de octubre de 2006, límite temporal fijado en el mismo, sin modificación de cláusula alguna, tratándose de una verdadera novación del contrato, fijándose para su perfección el día 2 de julio de 2006, explicando seguidamente las razones por las que sustenta esta novación.

Finalmente, solicita la revocación de la sentencia recurrida y la estimación íntegra de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- Alegado por la parte recurrente error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una "revisio prioris instantiae" y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( S. 31/mar/98 ); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo", tiene elementos mas fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez "a quo" en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.

En un examen de las pruebas practicadas en el juicio resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1) En fecha 4 de octubre de 2006, las partes litigantes pactan un contrato de opción de compra sobre el piso sito en CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Madrid. Siendo el precio convenido de 167.150 €.

El plazo de opción finalizaba el 4 de abril de 2007.

El precio de venta del piso era de 167.150 €.

El recurrente entregó a la firma del contrato la suma 26.744 €, en concepto de prima de opción.

2) En fecha 5 de octubre de 2006, se suscribió entre las partes un segundo contrato por el que D. Florencio se comprometía a realizar las obras de rehabilitación y mejora en la vivienda anteriormente referida antes del día 4 de abril de 2007, para responder de los posibles daños que las obras pudieran causar, y en concepto de fianza, se estipulaba que el recurrente entregará la cantidad de 140.406 €, 6.686 € en el acto y el resto antes del 4 de abril de 2004. Dicha cantidad le sería devuelta con la entrega de las llaves una vez finalizada las obras, y para el caso de que no se devolvieran las llaves en el plazo convenido debería de abonar la suma de 60 €.

3) Por el recurrente se llevaron a cabo las obras convenidas en el contrato de fecha 5 de octubre de 2006, abonando por ellas la suma de 20.500 €.

4) El recurrente no ejercitó el derecho de opción de compra en el plazo pactado, no obstante por conversaciones posteriores con la demandada acordaron prorrogar el plazo de ejercicio de la opción de compra, conviniendo que dicha escritura se otorgara el día 2 de julio de 2007, ante el Notario de Madrid, D. Juan Romero-Girón Deleito, para lo cual por mercantil vendedora se remitió toda la documentación necesaria para la elaboración de la escritura pública de compraventa de la vivienda.

5) Una vez llegado el momento de la firma de la escritura pública por el representante de la sociedad vendedora, D. Victor Manuel , se exigió al comprador una indemnización de 5.400 € en concepto de penalización en aplicación de la cláusula 4ª del contrato de fecha 5 de octubre de 2006, penalización con la que el comprador no se mostró conforme, no teniendo lugar el otorgamiento de la escritura pública.

6) El recurrente requirió a la demanda mediante conducto notarial para que notificase día y hora para otorgar escritura pública de compraventa de la vivienda además de notificar el depósito de las llaves de la vivienda, requerimiento al que contestó la demandada señalando que había caducado el derecho de opción, señalando que la causa por la que no se llevó la compraventa fue porque no dieron las condiciones establecidas para su formalización.

TERCERO.- La novación a que se refieren los arts. 1203 y siguientes del CC supone la sustitución de una obligación primitiva por otra posterior que la reemplaza; hay un doble efecto, extintivo, de una parte, y constitutivo a la vez, de otra; hay un aliquid novi. Pero la novación no se presume; es precisa la declaración terminante a que se refiere el art. 1204 del CC . Hay que contar con un consentimiento como elemento estructural del acuerdo extintivo, de suerte que se revele la voluntad novatoria de las dos partes, sin que quepa novar unilateralmente la obligación por declaración de una sola de ellas ( STS 29-1-2008 ). En este sentido, es de apuntar que el documento que por fotocopia aporta la demanda aparece firmado solo por ella, por lo que está incumplida la exigencia a que acabamos de aludir.

De otra parte, la voluntad novatoria, jurídicamente relevante, es la voluntad declarada, pues solo así puede ser conocida, y solo a través de su exteriorización cabe determinar si efectivamente ha habido una voluntad novatoria, de extinguir una obligación por creación de otra nueva ( STS 12-3-2009 ). De ahí que el animus novandi ha de constar de modo inequívoco, sin dar lugar a incertidumbres ni dudas ni ambigüedades ( SSTS de 5-6-2008 , 23-6-2006 , 22-12-2003 ).

CUARTO.- La cuestión litigiosa queda centrada en determinar si existió una prórroga del contrato inicialmente pactado, produciéndose una novación del mismo, aunque manteniéndose las mismas condiciones pactadas o si por el contrario se acordaron unas condiciones diferentes.

Para resolver esta controversia debe tenerse en cuenta que no existe prueba documental alguna (correos, fax etc.) que sirvan para determinar con exactitud lo ocurrido, a falta de esta prueba que hubiera sido esclarecedora, únicamente se cuenta con las manifestaciones del actor y testifical de D. Victor Manuel , que fue quien llevó las negociaciones en nombre de la demandada, que mantienen opuestas posturas al respecto. Es un hecho incuestionable que el punto de divergencia surgido es exclusivamente por la penalización aplicada.

Esta Sala considera que de las pruebas practicadas se infiere que una vez transcurrido el plazo de la opción de compra, las partes acordaron novar el contrato de opción de compra en su día suscrito manteniendo las mismas condiciones en él recogidas, así como el contrato de fecha 5 de octubre de 2006, que lo complementa, a esta conclusión se llega tomando en cuenta las declaraciones del testigo citado que manifestó claramente que conocía los contratos de 5 y 6 de octubre de 2006, por haberlos llevado a la Notaría para la firma de la compraventa, lo que evidencia que no se introdujo modificación alguna en sus condiciones, surgiendo la discrepancia por las distintas interpretaciones dadas por las partes a la cláusula penal contenida en la estipulación 4ª de este último contrato que textualmente disponía lo siguiente: "En el caso de que D. Florencio no devolviese las llaves del piso NUM001 NUM002 Nº NUM000 , en el plazo que, para ello, se establece en la estipulación 2ª del presente contrato, vendrá obligado a abonar a la propiedad una indemnización de 60 EUROS (60 €) referida a la estipulación anterior".

Es evidente que la suma exigida de 5.400 € es la consecuencia de aplicar la penalización convenida a cada día de retraso en la entrega de las llaves de la vivienda, aunque el contrato establece de forma clara y manifiesta que la penalización es de 60 €, por lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1281 del Código Civil será dicha suma la única indemnización que por tal concepto sería exigible, y no la reclamada por la demandada como condición para otorgar la escritura de compraventa de la vivienda.

En consecuencia, se estima por los actos posteriores a la extinción del contrato de opción de compra por su no ejercicio en el plazo fijado, las partes procedieron a su novación manteniendo las mismas estipulaciones en su día fijadas, por lo que al tratar de aplicar una penalización no pactada y negarse a otorgar la escritura de compraventa de la vivienda incurrió en un incumplimiento del contrato de opción de compra pactado, y habiendo optado por exigir su cumplimiento de acuerdo con lo establecido en el artículo 1124 del Código Civil , lo que conduce a acoger el motivo de impugnación opuesto.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, y con revocación de la sentencia de Instancia, se declara que la sociedad demandada viene obligada a otorgar escritura de compraventa de la vivienda sita en CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 derecha, de Madrid, de acuerdo con el contrato de opción de compra convenido por las partes.

De conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace se imposición de costas en esta alzada al haber sido estimada en parte la pretensión del recurso.

De conformidad con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen las costas de la Instancia a la mercantil Montecopel S.A. al haber sido estimada la demanda formulada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Florencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid, núm. 261/2009, de 27 de noviembre , y, en consecuencia, REVOCAMOS la expresada resolución, y con estimación de la demanda formulada por la representación procesal de la parte recurrente, DECLARAMOS que la sociedad Montecopel S.A. viene obligada a otorgar escritura de compraventa de la vivienda sita en CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Madrid, de acuerdo con el contrato de opción de compra pactado.

No se hace imposición de costas en esta alzada. Se imponen a la demandada las costas devengadas en la Instancia.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., advirtiendo a las parte que contra la misma cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Presidente D. José Luis Diaz Roldán, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fé.