Sentencia Civil Nº 891/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1186/2013 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011229
Recurso de Apelación 1186/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de Alcorcón
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
1/2013
Demandante/Apelante: DOÑA María Dolores
Procurador: Doña Mª de la Almudena Fernández Sánchez
Demandado/Apelado: DON Carlos
Procurador: ..
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil catorce.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
Guarda y Custodia, bajo el nº 1/13, ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón, entre partes:
De una, como apelante, doña María Dolores , representado por la Procurador doña Mª de la Almudena
Fernández Sánchez, y en su defensa la Letrado doña Mª Dolores Calderón González.
De otra, como apelado, don Carlos .
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 10 de julio de 2013, por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en los presentes autos la Procuradora Dña. Marta Roldán García, en nombre y representación de Dña. María Dolores , asistida por la Letrada Dña. Virginia López Segura, contra D. Carlos , siendo parte el MINISTERIO FISCAL, con las siguientes medidas sobre la hija común de la pareja: 1º.- La guarda y custodia de la hija común de la pareja, Hortensia , se atribuye a la madre compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

2º.- El domicilio conyugal sito en la CALLE000 , nº NUM000 , bloque NUM001 , piso NUM002 de Alcorcón, se atribuye a la madre y a la hija menor de edad que con ella convive.

3º.- D. Carlos , podrá tener en su compañía a la hija menor de la pareja el sábado o el domingo de libranza (los pares), desde las diez de la mañana del sábado o del domingo de libranza, hasta el día siguiente por la mañana o, si hay colegio, llevándola al colegio el padre y todos los martes desde la salida del colegio o, en su defecto, desde las cinco de la tarde, hasta las ocho horas de la tarde.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano (meses de julio y agosto) se disfrutarán por quincenas entre ambos progenitores, pudiendo elegir la madre los años impares y el padre los pares. Las vacaciones de Navidad se dividen en dos períodos: del 22 al 31 de diciembre, inclusive, y desde el 31 de diciembre a las 10:00 horas hasta el siete de enero. El día de Reyes (seis de enero) el progenitor no custodio tendrá derecho a disfrutar de la compañía de la menor desde las 16:00 hasta las 20:00 horas. La madre podrá elegir los años impares y el padre los pares.

Las entregas y recogidas de la menor deberán efectuarse a través de tercera persona mientras subsista la orden de protección o bien a través del Punto de Encuentro Familiar si lo solicitan las partes.

4º.- D. Carlos abonará la suma total de 150 Euros mensuales a satisfacer anticipadamente los días uno a cinco de cada mes, en la cuenta designada por Dña. María Dolores , cantidad que será actualizable automáticamente conforme a la variación que experimente anualmente el índice de precios al consumo.

Por otra lado, debe precisarse que la pensión objeto de condena va dirigida a sufragar gastos ordinarios de sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación, debiendo ser los gastos extraordinarios sufragados por mitad entre ambos progenitores y, en defecto de acuerdo podrán acudir al procedimiento correspondiente al amparo del artículo 156-2 del Código Civil .

5º.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Esta resolución no es firme y frente a ella cabe preparar Recurso de Apelación en este Juzgado, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se librará testimonio para su unión a los autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente, se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'SE ACLARA la sentencia de fecha 10-07-2013 en el sentido siguiente: 'Esta resolución no es firme y frente a ella cabe interponer RECURSO DE APELACION para ante la ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, la que se preparará ante este mismo Juzgado en el plazo de VEINTE DIAS a contar desde el siguiente al de su notificación'.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en referida sentencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno sin perjuicio de los recursos que procedan contra la sentencia dictada en las presente actuaciones.

El plazo para el recurso que proceda contra la sentencia dictada en las actuaciones de que la presente dimana comienza a computarse desde el día siguiente de la notificación de la presente.

Así lo manda y firma S.S. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña María Dolores , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por la representación legal de Don Carlos , escrito de oposición, si haciéndolo el Ministerio Fiscal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en esta alzada, en su momento, se acordó la práctica de prueba, de oficio, al amparo de lo dispuesto en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en orden a recabar toda la documental necesaria para acreditar realmente la situación laboral y económica del apelado, habiéndose practicado dicha prueba, documentos unidos al rollo de la Sala, acordándose la celebración de la vista, lo que tuvo lugar en el día de ayer, como resultado obrante en el medio de grabación audiovisual utilizado, y también en el acta levantada al efecto, valorando la señora letrada de la parte apelante la documental practicada, informando según estimó oportuno a su derecho, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, así como en el acto de la vista, y con revocación de la misma, ha solicitado que la pensión de alimentos se establezca en el importe de 300 # mensuales, actualizables conforme al IPC a 1 de enero de cada año, así como que se aclare que el gasto extraordinario debe incluir el de la guardería, los estudios, la formación profesional, ocio, gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público, urgentes, siempre que haya consentimiento de ambos o, en su caso, decisión judicial.

El Ministerio Fiscal, por medio del escrito presentado en su momento ha interesado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: La problemática suscitada en esta alzada, al respecto de la cuantía de la pensión de alimentos que corresponde señalar en favor de una hija menor, debe resolverse conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de la alimentista, y aún sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia, en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas.

Por ello se hace necesario analizar la actual situación laboral, profesional y económica en la que se encuentra el progenitor no custodio, obligado a la prestación alimenticia.

La Sala se ve en la obligación de valorar la prueba documental practicada en esta alzada, que sirve de complemento a aquella otra que se practicó en la instancia, en relación al resultado de la prueba de interrogatorio del demandado, que se realizó en el acto de la vista celebrada en la instancia, de fecha 25 de junio de 2013.

En efecto, refería el hoy apelado que ejercía la profesión de conductor, taxista, por cuenta ajena, al tiempo que aclaraba que percibía 800 # mensuales, abonando renta de alquiler de vivienda por importe de 400 # mensuales, indicando que anteriormente estuvo trabajando por cuenta ajena para otro propietario de un taxi, si bien no fue renovado su contrato, reconociendo que en periodos anteriores ganaba ingresos superiores a los que ahora percibe.

No siendo posible efectuar hipótesis sin fundamento, ni realizar afirmaciones sin apoyo o sustento probatorio alguno, es lo cierto que de la documental practicada en esta alzada, consistente en la certificación de retenciones correspondientes al año 2013, ha quedado acreditado que actualmente el apelado percibe 809 # netos mensuales, percibiendo también en el año 2014, hasta agosto, y según certificación del empresario para el que trabaja el apelado, 8.071 ,92 # brutos.

También ha quedado acreditado que abona renta de alquiler en la cantidad de 450 # mensuales.

Por lo demás, lo que se resuelve ahora en el proceso principal no se halla vinculado a lo que en su momento se decidió de manera provisional, medida que respondió a circunstancias laborales y económicas, afectantes al apelado, que ahora no concurren.

Dadas las anteriores circunstancias laborales y económicas afectantes al apelado, la Sala no encuentra motivos para acceder a la pretensión planteada, en relación al aumento de la cuantía de los alimentos.

Por lo demás, y dando respuesta a la pretensión que de manera concreta se plantea sobre el gasto extraordinario, es necesario precisar que dentro de este concepto se incluye aquel que no tiene periodicidad prefijada en cuanto dimanante de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista, y ello en contraposición a lo superfluo o secundario, pero que, obviamente se puede prescindir sin menoscabo para dicho alimentista.

A modo de ejemplo, los gastos más frecuentes incluidos en este ámbito, referidos a la excepcionalidad, a la necesidad o a la urgencia, son los de carácter médico, psiquiátrico, psicológico, de rehabilitación, de material que exige la salud e integridad física de los hijos, actividades suplementarias a las tareas ordinarias escolares, y cualquier otro gasto relacionado con la vida social o el ocio de los hijos, todo ello acorde al nivel de vida de la familia, y en muchos casos siendo necesario el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, la autorización judicial.

Por ello, en modo alguno se incluye dentro del gasto extraordinario el de guardería, el de estudios ordinarios, formación profesional, ocio, viajes, excursiones que generen coste mínimo, etc. siendo de incluir aquellos otros, urgentes, o necesarios, o imprescindibles, de carácter médico o no, de modo que a excepción de los de carácter urgente y de orden médico o clínico, o algún otro necesario y urgente, los demás exigen el consentimiento de ambos progenitores o, en su caso, la autorización judicial.

Por ello, se desestima la pretensión planteada por la apelante, en los términos que se ha formulado en la apelación, todo ello sin perjuicio de resolver las discrepancias que puedan surgir en un futuro por la vía establecida en el artículo 776,4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO: No obstante desestimar el recurso, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la Procurador doña Mª de la Almudena Fernández Sánchez, en nombre y representación de doña María Dolores , contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón , en autos de guarda y custodia nº 1/13, seguidos a instancia de la citada contra Don Carlos , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con las aclaraciones contenidas en los dos últimos párrafos del fundamento jurídico segundo de la presente resolución, en relación a los gastos extraordinarios.

No se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1186- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.