Sentencia CIVIL Nº 891/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1285/2016 de 02 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0135297

Recurso de Apelación 1285/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 569/2015

Demandante/Apelante:DOÑA Tatiana

Procurador:Doña Analía Eufemia Ojeda Valdez

Demandado/Apelado:DON Franco

Procurador:..

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº 891/2016

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

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En Madrid, a dos de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas, bajo el nº 569/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Doña Tatiana , representada por la Procurador Doña Analía Eufemia Ojeda Valdez, y en su defensa la Letrado Doña Yolanda Suárez Martínez.

De otra, como apelado, Don Franco , quien no se ha personado en la alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 1 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Con desestimación de la demanda formulada por el procurador en nombre y representación Dª Tatiana frente a D. Franco , se declara no haber lugar a la modificación de la sentencia de modificación de medidas del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Salamanca de fecha 7 de octubre de 2013 , sin pronunciamiento en cuanto a las costas causadas

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-35-0569-15 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-35-0569-15

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Tatiana , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, no presentándose por la representación legal de Don Franco , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó la práctica de la audiencia de los progenitores de la menor, en esta alzada, con citación de las partes no habiendo sido posible la citación del demandado apelado, habiendo comparecido al acto de la vista celebrada en el día de ayer la demandante, personalmente, quien fue oída por el tribunal, aportando su dirección letrada documental que quedó unida al rollo, informando la Señora Letrada de la recurrente según convino a su derecho, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia solicitó que las entregas y recogidas de la menor de los fines de semana se efectuaran en el punto de encuentro más cercano al domicilio de la menor, en Madrid, y habida cuenta de que la madre de la menor y esta última ya residen en esta ciudad, y no en Salamanca.

Igualmente solicitó la eliminación de la prohibición de los progenitores de abandonar el territorio español sin el consentimiento del otro progenitor, o autorización judicial, y estableciendo solamente la necesidad de justificar documentalmente la adquisición de billetes de transporte de ida y vuelta y lugar de residencia.

En el acto de la vista la parte apelante solicitó el ejercicio exclusivo de la patria potestad en favor de la madre, habida cuenta de que el demandado apelado no tiene comunicación con la menor desde hace ya dos años.

La Señora Fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia y se ha opuesto a la pretensión relativa al ejercicio exclusivo de la patria potestad en favor de la madre.

SEGUNDO:La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Es evidente que en razón de la actual residencia de la menor y de la madre de aquélla, en Madrid, se debe dar lugar a la pretensión planteada, sobre entregas y recogidas de la menor en el punto de encuentro más cercano al domicilio de la menor, en Madrid, si bien se hace preciso, y para evitar traslados innecesarios de la menor al punto de encuentro, que el apelado expresamente así lo interese directamente de la demandante, debiendo aportar el demandado a la demandante todos los datos acerca del domicilio real y estable del mismo, pues es obligación de este último entregar a la menor, cumplida la visita, en el punto de encuentro, siendo obligación de la madre de llevar a la menor al punto de encuentro a fin de propiciar el cumplimiento de las visitas, pues, por lo demás, no se tiene constancia del grado de cumplimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia de fecha 7 de octubre del 2013 .

En este sentido en este apartado el recurso se estima, y con las prevenciones señaladas anteriormente.

Dando respuesta a la segunda pretensión, hemos de rechazar la solicitud por cuanto que el hecho de que el demandado pudiera encontrarse ahora en paradero desconocido, lo cual se ignora a ciencia cierta, y siendo posible averiguar el domicilio del mismo, dado que este último ha interpuesto demanda de modificación de medidas ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Salamanca, en el que se señala el domicilio, en Valladolid, de la calle José Cantalapiedra número 5, 1º B, no es razón suficiente para dejar sin efecto las medidas acordadas en la sentencia antes aludida de fecha 7 de octubre del 2013 , sobre la prohibición de ambos progenitores de abandonar el territorio español sin expreso consentimiento mutuo o, en su defecto, autorización judicial.

Aún en el hipotético supuesto de que no se pudiera recabar el consentimiento del demandado para el abandono del territorio nacional, con carácter temporal y provisional, por periodos de vacaciones, eventos familiares, etc. sería necesario entonces acudir al auxilio judicial, en orden a conseguir la autorización judicial para salir del territorio nacional, por lo que dicho motivo del recurso en este apartado se desestima.

TERCERO:Dando respuesta a la problemática suscitada, en relación a la patria potestad, conviene recordar, conforme viene manteniendo esta propia Sala (entre otras, sentencia de 27 de enero de 1998 ), y en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 24 de abril de 1963 , 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otras) la patria potestad, en su configuración jurídico-positiva actual, superada ya la vieja concepción del poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; en definitiva, lo que prima en tal institución es la idea del beneficio o interés de los hijos, conforme subyace en el artículo 154 del Código Civil , y tal concepción se reitera, con carácter genérico, a través de la Ley del 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir ( artículo 2), lo que se reitera en el artículo 11-2 de dicho texto legal , en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes públicos.

Por ello, la privación de la patria potestad que se contempla, dentro de la litis matrimonial, en el artículo 92, en relación con el artículo 170, ambos del texto legal citado , reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales, en cuanto inherentes al Instituto examinado, vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil, no bastando al efecto la concurrencia de una causa objetiva que, en principio, habilite dicha privación. Y así, aunque el artículo 170 mencionado habla del incumplimiento de los deberes inherentes a tal potestad, en cuanto causa de privación de la misma, ello no conlleva un significado de pura censura o sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse esta en función del antedicho principio del favor de los hijos, que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

Dicho lo que antecede, puede concluirse que sólo por razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, afectantes al progenitor al que se pretende excluir de dicha función, será posible acceder a tan grave decisión, por lo que, antes bien, si ciertamente se comprueba, en otro orden de consideraciones, la imposibilidad, sea cual fueren las razones, del ejercicio de la patria potestad, cuestión distinta a la privación de dicha función, por uno de los progenitores (paradero desconocido, falta de relación personal y comunicación con los hijos, imposibilidad física o psicológica o psiquiátrica para el correcto ejercicio de dicha función, etc.) será posible entonces, y según las previsiones del artículo 156 del texto legal mencionado, declarar la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor del progenitor que habitualmente convive con los menores.

Sentado la anterior doctrina y jurisprudencia, es lo cierto que, por el momento, no es posible acceder a la pretensión planteada, de modo novedoso, en el acto de la vista celebrada en esta alzada por la parte apelante, por cuanto que no concurren las circunstancias ni condiciones que se exigen para acceder a la solicitud sobre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, y habida cuenta de que no consta que de manera definitiva el apelado se encuentre en paradero desconocido, máxime cuando es la propia parte apelante quien en el acto de la vista celebrada en esta alzada aporta la documental consistente en la demanda de modificación de medidas interpuesta por el propio apelado ante el Juzgado de Salamanca, autos 1400/2015, habiéndose dictado sentencia de fecha 7 de septiembre del 2016 ; es decir, cabe todavía la posibilidad a la parte demandante de comunicar y consensuar con el demandado cualquier decisión de trascendencia, referente a la salud o la integridad de la menor, fundamentalmente, o cambios de residencia, u otros supuestos, y sin perjuicio de la facultad de la recurrente para llevar a cabo el ejercicio ordinario de las funciones inherentes a la patria potestad, durante el tiempo que mantenga la convivencia con la menor, y para las cuestiones ordinarias afectantes a la vida cotidiana de la menor.

Por todo cuanto antecede, también se desestima este motivo del recurso.

CUARTO:Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Analía Eufemia Ojeda Valdez, en nombre y representación de doña Tatiana , contra la sentencia dictada en fecha 1 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de Modificación de medidas nº 569/15, seguidos a instancia de la citada contra Don Franco , debemos acordar y acordamos que las entregas y recogidas de la menor y para el cumplimiento del régimen de visitas, se efectúen en el punto de encuentro más cercano al domicilio materno, en Madrid, debiendo la madre llevar a la menor a dicho punto de encuentro, previa petición expresa del demandado a la demandante con una semana de antelación, hasta normalizar el cumplimiento de las visitas, debiendo el demandado entregar a la menor en el citado punto de encuentro, una vez cumplida la visita correspondiente.

Se desestiman las demás pretensiones formuladas por la parte apelante, tanto en el escrito de interposición del recurso como en el acto de la vista, todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1285-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe