Sentencia CIVIL Nº 891/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 886/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 000886/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº .891/16

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

Dª .MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

DÑA. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 001065/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante-apelante, D. Genaro representado por el/la Procurador/a D/Dª . JOSE EMILIANO NAVARRO TOMAS y defendido por el/la Letrado/a D/Dª . INMACULADA I. AGRAMUNT HERRAEZ y de otra como demandado -apelado, D/Dª . María Inés , representado por el/la Procuradora D/Dª . MARIA ANGELES PEREZ PARACUELLOS y defendido por el/la Letrado/a D/Dª RAFAEL NAVARRO VALLE.

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª . ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 7-3-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

Decido estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Genaro , y acuerdo declarar la disolución por divorcio del matrimonio formado por Genaro y María Inés con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, disponiendo como medidas reguladoras de los efectos personales y patrimoniales de la disolución de su matrimonio, al margen de las que operan por ministerio de la ley, las siguientes:

A) GUARDA, CUSTODIA Y PATRIA POTESTAD: los hijos del matrimonio seguirán bajo la custodia materna manteniéndose la patria potestad compartida y fijándose el siguiente régimen de tenencia a los hijos en compañía del progenitor no custodio.

Aquellas semanas en que trabaje el Sr. Genaro en turno de mañanas, los miércoles recogerá a sus hijos a la salida del instituto, permaneciendo con ellos durante el resto de la tarde hasta su retorno al domicilio materno a las 20:00 horas.

Aquellas semanas en que trabaje el Sr. Genaro en turno de tarde los martes y los jueves recogerá a los menores en el domicilio materno por la mañana y los llevará al colegio, y el viernes que hace turno de mañana, recogerá a sus hijos a la salida del colegio por la tarde y pasará con ellos todo el fin de semana devolviéndolos al domicilio materno el domingo a las 21:00 horas.

Los menores podrán ser recogidos por persona distinta al padre o la madre autorizados.

B) RÉGIMEN DE VACACIONES:

En Navidad y Semana Santa los hijos pasarán la mitad de sus vacaciones escolares con el padre y la otra mitad con la madre, rotando anualmente el período y en defecto de acuerdo, el padre elegirá el período los años impares y la madre los pares.

Durante las vacaciones escolares de verano (julio y agosto), pasarán los hijos la mitad de sus vacaciones con el padre y la otra mitad con la madre a convenir entre estos el reparto de período con la suficiente antelación. En defecto de acuerdo el padre elegirá el período los años impares y la madre los pares, estableciéndose períodos por semanas o como máximo por quincenas si así acuerdan los progenitores, tratando de ajustar los períodos a las vacaciones laborales de aquellos.

Durante el período vacacional no regirán las visitas ordinarias, y cada uno de los progenitores permitirá y facilitará la comunicación de sus hijos con el otro progenitor y con la familia extensa siempre que se respeten los horarios de descanso de los menores.

En caso de desplazamientos durante las estancias con un progenitor, se dará comunicación al otro permitiendo la comunicación y contacto, debiendo también poner en conocimiento las enfermedades de los hijos, y en su caso la visita en el domicilio del otro progenitor.

C)PENSIÓN ALIMENTICIA para los hijos.

El padre abonará la cantidad mensual de 300 € por cada hijo cantidad que deberá ser actualizada anualmente según el IPC y que será ingresada por mensualidades anticipadas en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la Sra. María Inés .

Se abonaran el 50% de los gastos extraordinarios para cuya consideración se atenderán a los siguientes criterios orientativos:

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en lapensión alimenticia los de vestido, los de educación, incluidos los universitarios en centros públicos (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros, AMPA), ocio, las excursiones escolares, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor.

Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, bailes, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones n, así como los gastos de colegio/universidad privados, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares.

Estos gastos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin que proceda la autorización judicial subsidiaria para que se comparta el gasto al no revestir el carácter estrictamente necesario, y sin perjuicio de ello de la acción delartículo 156 del CódigoCivil, si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

Se entiende por gastos extraordinarios los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesario.

Pueden considerarse gastos extraordinarios de educación las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento económico.

Pueden considerarse gastos extraordinarios médicos los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, y en general los no cubiertos por la sanidad pública o por el seguro médico privado que puedan tener las partes.

Los gastos extraordinarios deben ser siempre consensuados y en caso de discrepancia deben ser autorizados judicialmente.

Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

D) Recomendaciones sobre el ejercicio de la patria potestad compartida:

Deberán comunicarse todas las decisiones que, con respecto a sus hijos, adopten en el futuro, así como todo aquello que, conforme al interés prioritario del hijo, deban conocer ambos padres.

Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

Ambos padres participarán en las decisiones que, con respecto al hijo, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que se vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas.

Por lo tanto, cualquier cambio de domicilio o residencia del menor, se debe acordar por ambos cónyuges y, en caso de conflicto, por el juez o por el progenitor que aquél decida. Sobre esta base, se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo.

Se impone, así mismo, la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro, salvo supuestos de extrema urgencia. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, obligatoriamente en lo relativo a la realización del acto religioso y siempre que se pueda en la celebración lúdica, no teniendo preferencia a la hora de tomar estas decisiones ni el progenitor que tiene la guarda y custodia exclusiva, ni el progenitor que ese día lo tenga en su compañía.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación escolar, tanto si acuden los dos juntos, como si lo hacen por separado.

De igual forma, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y que se le facilite a cada progenitor que lo solicite, los informes pertinentes sobre la salud de los mismos.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo, podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta, en los casos en que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producir.

Costas procesales.No se imponen por la naturaleza de esta clase de procedimiento.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 23-11-16 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia declaró disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los litigantes y dispuso las medidas correspondientes. Estableció la custodia materna sobre los hijos del matrimonio, nacidos en fechas NUM000 .2003 y NUM001 .2006, con patria potestad compartida y un régimen de visitas para el progenitor variable con la finalidad de adaptarlo a los turnos de trabajo de éste y estancias durante las vacaciones por mitad con cada progenitor, dispuso el pago de una pensión de alimentos de 300 € mensuales a cargo del progenitor no custodio y la mitad de los gastos extraordinarios.

Dicha sentencia es recurrida por el demandante, sosteniendo la pretensión que había formulado en la demanda de que se disponga un régimen de custodia compartida entre ambos progenitores, solicitando subsidiariamente que se de nueva regulación a las visitas y que se reduzca la pensión de alimentos a 180 € por hijo con efectos desde que se había dictado la sentencia de instancia.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación.

Con relación al régimen de custodia de los hijos, el apelante sostuvo en su demanda y en su recurso de apelación que la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana da soporte a su pretensión, que el informe pericial judicial practicado no fue concluyente y que el trabajo del padre y el que tenga una casa pequeña no pueden ser motivos para excluir la custodia compartida.

Alega también la aptitud que se reconoce en el informe pericial y la imposibilidad de cumplir el régimen de visitas establecido en la sentencia y ser excesiva la pensión establecida.

Con relación al sistema de custodia, resolver la cuestión debe tenerse en cuenta que no se discute que es de aplicación la normativa contenida en la Ley 5/2011, de 1 de abril, cuyo art. 5 dispone que, a falta de pacto entre los progenitores, y como regla general se atribuirá ambos progenitores de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores. En la misma norma se prevé que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, a la vista de los informes médicos, sociales, psicológicos y demás que procedan.

En el presente supuesto el Juzgador resolvió de conformidad con las recomendaciones efectuadas en el informe emitido por la perito judicial que evaluó a todos los miembros de la unidad familiar, exploró a los menores y manifestó en el informe el resultado de la exploración. Y tomó en consideración la situación laboral del progenitor que realiza turnos rodados que dificultaban el ejercicio de la custodia y la falta de espacio en la vivienda paterna, que comparte con su madre y su hermana, ademas de las dificultades que presenta la hija, adolescente, con rasgos específicos que requieren mayor atención, diagnosticada de TDAH y derivación a psicología clínica donde realiza seguimiento tras retirada de la medicación por falta de efectos y la opinión manifestada por los menores que preferían vivir con la progenitora, teniendo en cuenta que viven en DIRECCION001 donde tienen el centro de enseñanza y sus amigos y el padre vive en Chiva, no teniendo los menores autonomía de desplazamiento entre estas poblaciones.

La perito fue concluyente en sus recomendaciones, resultando de las mismas que el interés de los menores es que se mantenga al custodia materna, régimen que se venía aplicando desde hace años por acuerdo de las partes, asumiendo la Sala enteramente las consideraciones que se hicieron en la sentencia dictada en primera instancia que llevaron a la Juzgador a dicha conclusión.

En el informe pericial se estima que ambos progenitores no presentan alteraciones de la personalidad y presentan las capacidades indispensables para ejercer la función parental. Mas allá de estos datos, señala diversos otros que le llevaron a la conclusion indicada, como son que los menores son inestables emocionalmente, debido a la discrepancia educativa entre los progenitores, que la hija de mas edad presenta alteración de la personalidad que no aconseja cambiar el regimen de custodia, lo que queda constatado a traves del informe emitido por CSM de Aldaia (Psiquiatría infantil), ademas el progenitor trabaja a turnos (mañana tarde y noche), lo que dificulta la atención de los hijos, y esta dificultad no puede obviarse defiriendo la atención a los hijo a la abuela o tía paternas, como pretende el apelante, contra los deseos expresados de los hijos. Por último, se recoge en el informe pericial el dato de que en la casa paterna los hijos han de compartir habitación con la abuela por falta de espacio, mientras que cada uno tiene su propia habitación en la casa materna, dato que es importante, resultando improcedente que los hermanos compartan habitación, tanto por las peculiaridades de su relación que se indican en el informe pericial como por tener la hija mayor ya trece años y necesitar intimidad.

Por ello, como se indica en la sentencia no procede disponer la custodia compartida en la actualidad, si bien podrian serlo en el futuro, según se indicó por la perito, si se estabilizaran las circunstancias del progenitor en cuanto a trabajo y vivienda y el progenitor se implicase mas en una relación de responsabilidad con los hijos y no meramente lúdica, como se apreció por la perito sucede actualmente.

SEGUNDO.-El recurrente pretende subsidiariamente que se modifique el régimen de visitas que se dispuso en la sentencia, alegando que no puede cumplirlo por el sistema de turno rodado de trabajo (una semana turno de mañana, una de tarde y una de noche) y solicita que se dispongan estancias en fines de semana alternos. Procede, en este punto fijar el regimen ordinario de fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas, dadas las dificultades que tiene para llevar al colegio a los hijos el lunes por la mañana cuando tiene turno de noches o de mañanas.

Respecto a las visitas intersemanales, en el informe pericial se hizo constar que se venían realizando en dos días sin pernocta, en los que el progenitor acompañaba al hijo a la actividad de fútbol y recogía a la hija de la actividad de areróbic.

Procede disponer de las visitas intersemanales conforme a lo que se venía practicando, debiendo avisar el progenitor cuando no puede realizarlas, por su horario de trabajo, con la antelación necesaria.

TERCERO.-El recurrente pretende, también subsidiariamente, que la pensión de alimentos que se dispuso en la sentencia a su cargo se reduzca a 180 € por hijo.

En la sentencia se dispuso la cuantía en 300 € mensuales por hijo por ser la que las partes habían pactado en convenio privado que regulaba las relaciones entre ellos y con los hijos que habían suscrito en el año 2008, en que se había iniciado la separación de hecho, habiendo abonado dicha pensión hasta el año 2014. También valoró que la retribución del progenitor habían ascendido a 23.659 € en el año 2013, teniendo un trabajo estable, habiendo reconocido que cobraba un poco mas que cuando había estado pagando la cuantia indicada, mientras que los ingresos de la progenitora eran inciertos.

No se aprecia incongruencia alguna en el razonamiento ni hay referencia alguna a pensión compensatoria ni confusión de conceptos, como alega el recurrente. Tampoco se aprecia errónea valoración de la prueba, puesto que se aportó a autos el convenio regulador privado que suscribieron los cónyuges y el demandante reconoció su firma en la ultima hoja y no acredita que las relaciones entre ellos se regularan de otra manera distinta de la contenida en dicho pacto, al que tambien se refiere el informe pericial. Alega el recurrente que dicha cantidad es excesiva con relación a los gastos que tiene pero estos no se acredita que fuesen distintos o superiores de los que tenía cuando asumió la obligación de pago de la pensión en la cuantía indicada. Ademas, ha de tomarse en consideración que la esposa tuvo unos ingresos según la declaración de la renta del año 2013 de 5.065 € y la obligación debe asumirse de modo proporcional a los ingresos, como se consideró en la sentencia recurrida.

CUARTO.-En materia de costas y en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Genaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 en fecha 7 de marzo de 2016 dictada en juicio de divorcio nº 1065/2014, disponiendo:

-Primero: el régimen de estancias del progenitor con los hijos será el que pacten los progenitores y, en su defecto, los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar hasta el domingo a las 21 horas. El padre podrá tener a los hijos en su compañía dos tardes entre semana desde la salida del centro escolar hasta las 21 horas en los días que las partes pacten y, en su defecto, coincidiendo con los dias en que el hijo tiene entrenamiento de fútbol. Si el progenitor no pudiese estar con los hijos en las visitas en algunas semanas por su ocupación laboral (aquellas en que tenga turno de tarde) deberá comunicarlo a la progenitora con antelación suficiente, cuando conozca los turnos de trabajo asignados. Se mantiene lo dispuesto en la sentencia sobre estancias durante las vacaciones escolares.

-Segundo: se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

-Tercero: no se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.