Sentencia CIVIL Nº 891/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1441/2018 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43

N.I.G. 1402142120170014199

Recurso de Apelacion Civil 1441/2018 - CC

Autos de: ProceD. Ordinario (Contratación -249.1.5) 852/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 BIS DE CORDOBA

S E N T E N C I A nº 891/2019

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO

D. FERNANDO CABALLERO GARCIA

En la ciudad de Córdoba a doce de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 11 de julio de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 852/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, a instancia de Dª. Estrella y D. Jesus Miguel, representados por el Procurador SRA. PALMA HERRERA y asistidos del Letrado SR. MALDONADO CABRERA, contra BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador SRA. CABALLERO ROSA y asistida del Letrado SRA. CARUANA RUBIO, habiendo sido en esta alzada parte apelante BANCO SANTANDER, S.A. y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 11 de julio de 2018 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 852/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, cuya parte dispositiva establece:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Estrella y D. Jesus Miguel contra BANCO SANTANDER, en relación con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 2 de febrero de 2006:

1.- Se declara la nulidad de la cláusula QUINTA relativa a la imposición de los gastos al prestatario, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario.

2.- Se condena a la entidad demandada a la devolución de la cantidad de la entidad demandada ha de proceder a la devolución al actor de la cantidad de SEISCIENTOS DIECIOCHO EUROS Y NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (618, 91 euros) correspondiente a los gastos indebidamente imputados a la parte actora, más los intereses legales correspondientes.

3.- Se declara la nulidad de la cláusula CUARTA relativa a la comisión por gestión de reclamación de impagados o comisión de posiciones deudoras, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario.

4.- Se declara la nulidad de la cláusula CUARTA relativa a la comisión de apertura, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario, y a la devolución de la cantidad de MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS (1.665, 00 euros) correspondiente a la cantidad indebidamente cobrada a la parte actora, más los intereses legales correspondientes.

5.- No procede la imposición de las costas a ninguno de los litigantes'.

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación 8 de noviembre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 11 de julio de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 852/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba. Dicha resolución estima parcialmente la demanda: declara la nulidad de la cláusula de gastos, la que establece la comisión por reclamación de impagados y la relativa a la comisión de apertura, condenando a la demandada a la devolución de cantidades indebidamente percibidas. BANCO SANTANDER, S.A. la recurre por los siguientes motivos: a) error en la apreciación de la prueba respecto de las cantidades percibidas en concepto de gastos; b) improcedente declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura; y c) improcedente declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

SEGUNDO:ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA RESPECTO DE LAS CANTIDADES PERCIBIDAS EN CONCEPTO DE GASTOS.

La sentencia de instancia condena a la demandada al pago de 618Ž91 euros. Da por probada dicha cantidad en virtud del documento nº 2 de la demanda, que se corresponde con la factura y liquidación de gastos emitida por la gestoría, INTRASER INFORMES, TRÁMITES Y SERVICIOS S.A., que gestionó y abonó los gastos derivados de la hipoteca.

La cantidad objeto de condena se corresponde con los siguientes conceptos:

1- Aranceles de Notario, por importe de 291.31 euros, esto la mitad de las cantidades que figuran en la liquidación por tal concepto.

2- Aranceles de Registro de la Propiedad, por importe de 155.56 euros.

3- Honorarios de gestoría, por importe de 172, 04 euros, que se corresponde con la mitad de la cantidad que aparece en la liquidación.

La demandada no contestó a la demanda, por lo que no impugnó la citada documentación.

Teniendo ello en cuenta, hay que dar por cierto que las cantidades que se indican en la liquidación de la gestoría fueron las abonadas por la parte actora por tales conceptos. Debe recordarse que, en principio, hay que presumir que la gestoría fue la elegida por la entidad bancaria; que la cuantía de los honorarios que se recoge no resultan desproporcionados en función del contenido de la escritura; y que no existe ningún dato del que pueda inducirse que Dª. Estrella y D. Jesus Miguel no efectuó el pago de los mismos después de más de trece años. Los que más dudas podrían plantear por su falta de desglose son los del Notario. Sin embargo, Dª. Estrella y D. Jesus Miguel reclama únicamente la mitad de la cantidad consignada en la liquidación. En relación a ellos, los gastos derivados de la matriz deben satisfacerse por el banco y por el cliente por mitad. En cuanto al resto, el pago corresponde al interesado en el correspondiente servicio, no siendo habitual que los conceptos cuyo pago corresponde al prestatario supere la mitad, sin que en este caso exista indicio alguno en sentido contrario y sin que el banco tampoco haya alegado la existencia de circunstancias excepcionales en tal sentido.

Por ello, no se estima el motivo del recurso.

TERCERO:NULIDAD DE LA COMISIÓN DE APERTURA.

Esta Sala había venido manteniendo que esta cláusula era nula, ya que no se correspondía un servicio que debiera ser retribuido, en la medida que se incluya en la propia actividad de la entidad financiera a la hora de analizar la pertinencia de una operación teniendo en cuenta la característica de la misma y la solvencia del cliente que la solicitaba. Esta postura se mantuvo siendo consciente de que otras posiciones eran mantenidas por otros tribunales, indicando expresamente que se sería que se mantendría hasta tanto no se pronunciará el Tribunal Supremo. Pero esto es lo que ha ocurrido con su sentencia del Pleno número 44/2019 de 23 de enero, recurso 2982/2018 (LA LEY 253/2019). Esta resolución realiza una serie de conclusiones que determinan el cambio de criterio de este Tribunal.

En primer lugar, considera que el importe de esa comisión forma parte del precio, lo que excluye la posibilidad de un control de abusividad respecto de la misma. Afirma dicha resolución que 'la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y sólo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario. (...) En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.'

En relación con esta cuestión, la STS 44/2019 sostiene que el hecho de que las actuaciones que integrarían la citada comisión sean inherentes a la actividad bancaria no impide la configuración de la misma como parte del precio, sin que sea necesario que la entidad bancaria acredite la prestación de servicio alguno, señalando al respecto que 'el hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU. 16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo. Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo. 17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que ' la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'. Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 . Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo'.

En segundo lugar, el TS considera, lógicamente, aplicable el control de transparencia, si bien realiza una serie de matizaciones en cuanto a su alcance, dada la especial naturaleza de comisión de apertura, señalando que son de general conocimiento y el prestatario suele prestar una especial atención a ella, ya que se paga en su integridad al inicio de la relación negocial. En concreto afirma que 'son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

Por último, ninguna especialidad se señala sobre el control de incorporación.

A la vista de esta doctrina, no puede hacerse un control de contenido respecto de la cláusula que establece la comisión de apertura, que es lo que hace la sentencia recurrida, que no puede ser mantenida en este punto.

En cuanto al control de transparencia, los actores hacen en la demanda un cuestionamiento meramente genérico, afirmando (hecho segundo) que 'existió una absoluta falta de transparencia en la introducción de las cláusulas incluidas en la hipoteca, ya que son disposiciones no negociadas, introducidas de manera unilateral por la demandada, sin que la misma tenga capacidad de influir su contenido, sino tan sólo adherirse en bloque o no contratar'. En su fundamentación jurídica en relación a esta cláusula, sólo hacían mención al contenido de la misma, es decir, a la necesidad de pacto y la realidad del servicio.

La comisión aparece en la estipulación 4ª, en la que se indica: 'El BANCO percibirá en concepto de comisión de apertura, la cantidad de 1.665 Euros (1, 50 por ciento), devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación', estando la cuantía resaltada en negrita.

Admitiendo en el mejor de los casos para los demandantes que se cuestionó la falta de transparencia de la cláusula, ésta lo superaría, pues el cliente pueda hacerse una idea clara de la trascendencia jurídica y económica de la cláusula con el tenor de cláusula conforme a la doctrina expuesta, sin que la actora haya alegado siquiera que no se incluyera la misma en el cálculo del TAE.

Por todo ello, debe revocarse el pronunciamiento relativo a la nulidad de la comisión de apertura.

CUARTO:NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS.

Considera la recurrente que la cláusula que impone su pago a los prestatarios no es abusiva.

Esta cuestión debe ser analizada según la doctrina recogida en la STS de 25 de octubre de 2019 (ROJ: STS 3315/2019). En ella se indican los requisitos necesarios para la validez de las mismas desde la perspectiva de la normativa bancaria: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente, de modo que las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. La sentencia recoge los criterios del Banco de España al respecto, según los cuales la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Teniendo ello en cuenta, la sentencia fija lo parámetros a tener en cuenta, indicando que 'si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial) (...) Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU'.

Por último, el Tribunal Supremo niega que dicha comisión pueda identificarse con una cláusula penal.

Examinada la cláusula pactada en la escritura de préstamo hipotecario, debe confirmarse su nulidad, puesto que se presenta como una comisión automática y que puede reiterarse por cada cuota, sin que se especifique con qué servicios se corresponde y qué tipo de reclamación comprende.

Por ello, se ratifica la sentencia en este punto.

QUINTO:COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia de 11 de julio de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 852/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba,

1.- Debemos revocar y revocamos el pronunciamiento cuarto del fallo, relativo a la comisión de apertura, que queda sin efecto, desestimándose la pretensión de nulidad formulada y la consiguiente restitución de la misma. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.