Sentencia CIVIL Nº 891/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 475/2018 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.047.00.2-2016/0000236

Recurso de Apelación 475/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 84/2016

APELANTE:D. Carlos Antonio

PROCURADOR: D. JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

APELADA:Dña. Lorena

PROCURADORA: Dña. MÓNICA REYES LÓPEZ DE CALLEJÓN

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilmo. Sr. Don José Ignacio Gonzalo Pascual

____________________________________________________

En Madrid, a 4 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 84/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Carlos Antonio, representado por el Procurador don José María Rodríguez Jiménez.

De otra, como apelada, doña Lorena, representada por la Procuradora doña Mónica Reyes López de Callejón.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 28 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por D. Carlos Antonio contra Doña Lorena y en consecuencia declaro la modificación de medidas adoptadas en sentencia dictada en fecha 13 de mayo de 2009 en autos Divorcio de Mutuo Acuerdo 63/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº2 de los de este partido judicial entre D. Carlos Antonio contra Doña Lorena:

- fijando como pensión por alimentos a favor del hijo común de la pareja y mayor de edad, la cantidad de 100 euros mensual, que deberá abonar Doña Lorena a D. Carlos Antonio hasta que el mismo alcance la edad de 25 años.

* la obligación de cada uno de los progenitores de ingresar en la cuenta corriente común ya existente la cantidad de 200 euros respecto de Doña Lorena y la cantidad de 1.000 euros respecto de D. Carlos Antonio con el fin de atender los gastos referentes a los estudios universitarios y necesidades del hijo derivados de ellos.

- cada uno de los progenitores abonará el 50% de los gastos que surjan en la vida de su hijo de forma extraordinaria, previo aprobación del gasto por ambos.

No se hace expresa condena en costas.

Firme que sea la presente resolución, líbrese el oportuno testimonio al Registro Civil donde se halle inscrito el matrimonio a los efectos de tomar las oportunas anotaciones marginales.

Notifíquese a las partes la presente resolución, a quien se les hace saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación dentro de los veinte días de su notificación.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Dispongo subsanar la sentencia de fecha 28 de junio de 2017 y donde dice D. Aurelio debe decir D. Carlos Antonio.

Dispongo no completar la sentencia en el sentido interesado por la parte demandante.

Notifíquese la presente a las partes del presente proceso.

Contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por este Auto, lo dispongo, mando y firmo. Doña. Sara Rodríguez Huertas, Magistrada del Juzgado de1 ª Instancia e Instrucción nº2 de DIRECCION000.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Carlos Antonio, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Lorena, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de octubre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Carlos Antonio, demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 28 de junio de 2017, y Auto de Aclaración de 6 de octubre de 2017, que estimando en parte la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 13 de mayo de 2009, que aprobaba el convenio regulador de 30 de diciembre de 2008, y acuerda fijar una pensión de alimentos para el hijo mayor de edad en la actualidad de 100€ mensuales al padre hasta que el mismo alcance los 25 años de edad; mantiene la obligación de cada uno de los progenitores de ingresar en la cuenta corriente común de la cantidad de 200€ mensuales de doña Lorena y de 1000€ de don Carlos Antonio, y cada uno de los progenitores abonara al 50% los gastos que surjan de forma extraordinaria previa aprobación del gasto por ambos, sin hacer imposición de las costas causadas.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba; segundo, vulneración de lo dispuesto en el art. 218.1 de la LEC incongruencia de la sentencia. Solicita que se dicte sentencia que revoque la sentencia de primera instancia y acuerde:

- En concepto de pensión de alimentos al hijo mayor de edad la madre abone la cantidad de 850€ mensuales, al padre, actualizable anualmente con efectos de 1 de enero atendiendo a los índices del IPC que publique el INE.

- Que quede sin efecto la obligación establecida hasta el momento en que ambas partes abonan en la cuenta común habilitada a tales efecto la cantidad de 200€ mensuales.

- Que permanezcan inalterables las medidas establecidas de abonar por mitad los gastos del hijo derivadas de las actividades fuera de los estudios universitarios, libros, material escolar, clases de apoyo, o particulares, gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, odontología, óptica y seguro médico; y los gastos extraordinarios que no fueran los anteriormente citados, siempre que hubiera acuerdo entre los padres, o con autorización judicial, quien realice el pago deberá justificarlo documentalmente obligándose a remitírselo antes del final de mes en el que se haya producido.

- Con imposición de costas a la parte demandada para el caso de impugnar el recurso.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso e interesa la desestimación integra del recurso y la confirmación de la sentencia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial; b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

La carga de la prueba de la alteración sustancial de las circunstancias y de los requisitos exigidos le corresponde al actor que solicita la modificación de medidas, a tenor de lo dispuesto en el art. 217de la LEC.

TERCERO.- Primer motivo del recurso, error en la valoración de la prueba.

La parte recurrente considera acreditado la existencia de hechos nuevos, que son recogidos en la sentencia, relativos a la mayoría de edad del hijo común, por lo que ya no hay medidas de custodia, ni de patria potestad, ni de régimen de visitas y comunicaciones; la convivencia del hijo con su padre, y el cursar sus estudios en la DIRECCION001 de Madrid, con unos gastos que rondan los 1.200€ mensuales, y que los mismos deben de tener otras consecuencias en relación con la pensión alimenticia de Elias, que debe de abonar la madre al padre, y el mantenimiento de la cuenta común para gastos del hijo que ambos progenitores pactaron cuando era menor de edad, por lo que se ha producido un error en la valoración de la prueba.

Examinadas las actuaciones y visionada la vista, aunque sin solución de continuidad esta Sala ha tenido oportunidad de valorar las peticiones de las partes y los hechos acreditados. Es evidente que la sentencia ha tenido en consideración las nuevas circunstancias personales y económicas dé cada progenitor, y el antecedente pactado por los propios padres en el convenio regulador de divorcio de 30-12-2008, de mantener una cuenta corriente común en la que con anterioridad cada progenitor ingresaba la cantidad de 100€ mensuales, para atender los gastos referentes a los estudios universitarios y necesidades de su hijo, y que después de la sentencia que se impugna la madre deberá ingresar 200€ y el padre 1000€ mensuales, además de los 100 € que abonara directamente la madre al padre.

Resultan de interés los siguientes hechos, para resolver la controversia existente, el hijo de 22 años en la actualidad, convive ciertamente con su padre, no mantiene relación con la madre, la decisión de que estudie en la DIRECCION001, desde el curso 2015/2016, parece responder a un insatisfactorio resultado en la Universidad pública, en esta decisión no participó la madre, del hijo se alegan otros gastos como viajes a Reino Unido, o gastos de transporte en coche privado, que solo se pueden permitir si la economía familiar puede hacerles frente. La madre trabaja en DIRECCION002, tiene reducida su jornada laboral en un 62,36%, sufre una enfermedad de polineuropatia está siendo tratada en el H. DIRECCION003, dificultándole el desarrollo de su trabajo, en el IRPF del año 2014, consta un rendimiento neto reducido de 8.251€ anuales, que le supone unos 600 € mensuales, conforme a las nóminas aportadas de 2016; y otros 212 € mensuales que obtiene del DIRECCION004, desde marzo de 2015; en este año 2015, el rendimiento neto reducido por el trabajo fue de 2.803,79€ y del capital mobiliario 800,43 € y bienes inmuebles no afectados a actividades económicas 1.775,15€; convive con su pareja quien también atiende a los gastos de ambos; el matrimonio liquido su régimen económico matrimonial, teniendo cada uno de ello una vivienda de su propiedad, adjudicándose cada uno de ellos, bienes por un importe de 309,551 y 346,322€. Según la declaración del IRPF de rendimientos de actividades en estimación directa, del padre de 2014, obtuvo unos ingresos netos reducidos de 2.794 € de capital inmobiliario; y unos ingresos íntegros de 55.179,12€ y un neto reducido de 47.327,10 € lo que supone una mensualidad de más de 3.000€, como coincide con las nóminas del año 2016, aportadas que no recogen la extraordinarias; en 2015 un rendimiento neto reducido total de 40.502,22€; en 2016 de 55.859,47 €.

La resolución judicial fija la cantidad que cada uno de los progenitores, en función de sus ingresos, y las necesidades del hijo deben de abonar; esta Sala considera que la cantidad nueva fijada en la sentencia es proporcional a las nuevas circunstancias, al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe de conformidad con lo dispuesto en el art. 146 CC en las actuales circunstancias, por lo que no se aprecia ningún error en la valoración de la prueba ni infracción del criterio de proporcionalidad, y en consecuencia el motivo el recurso debe desestimarse.

CUARTO.- Infracción del art. 218 LEC., de la sentencia.

El segundo motivo del recurso considera que la sentencia incurre en vicio de incongruencia, exigidos en el art. 218 LEC, al establecer que la pensión alimenticia del hijo mayor de edad, tuviera un límite de los 25 años, límite temporal que ninguna de las partes ha solicitado.

La jurisprudencia constitucional exige para entender que se produce incongruencia, la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996); no podemos olvidar que las sentencias han de ser claras, precisas y congruentes con las demandas, decidiendo todos los puntos en litigio.

Sin que podamos olvidar que en el presente supuesto estamos en un pronunciamiento relativo a un hijo mayor de edad, Elias nacido el NUM000-1997, de 22 años en la actualidad, sobre el que se mantiene la pensión alimenticia en el pleito de familia, siempre que concurran los requisitos del art. 93.2 CC de convivencia acreditada con un progenitor y estar en periodo de formación, y la jurisprudencia que lo desarrolla que en la actualidad, exige que el periodo de formación no puede durar por causas imputables al interesado, ni por desidia o falta de aprovechamiento, ni por falta de diligencia en sus obligaciones relativas a su estudio, formación, búsqueda de trabajo, etc. Vistas las peticiones de las partes, esta Sala estima que en el presente supuesto no debe de fijarse un límite temporal de la pensión alimenticia en el procedimiento de familia, sino que ha de estarse a la concurrencia de los requisitos exigidos en el art. 93.2 CC, por lo que procede la estimación del motivo del recurso y la eliminación del límite temporal de los 25 años del hijo en la presente resolución.

QUINTO.-Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación presentado por don Carlos Antonio, no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Carlos Antonio, contra la Sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2017 y Auto de Aclaración de 6 de octubre de 2017, por el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000, en autos de modificación de medidas definitivas, seguidos bajo el nº 84/2016 entre dicho litigante contra doña Lorena, y debemos revocar y revocamos únicamente la sentencia recurrida, en el sentido de suprimir la limitación de la pensión alimenticia del hijo mayor de edad a los 25 años. Se confirman las restantes medidas acordadas.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Carlos Antonio el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0475 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe