Sentencia CIVIL Nº 891/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 998/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.049.00.2-2017/0005338

Recurso de Apelación 998/2019

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 641/2017

APELANTE:D./Dña. Francisca

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO ANGEL SANCHEZ-JAUREGUI ALCAIDE

APELADO:D./Dña. Juan Pedro

PROCURADOR D./Dña. CELIA LOPEZ ARIZA

Ponente: Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN

S E N T E N C I A Nº 891/19

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª María Dolores Planes Moreno

Ilmo. Sr. D. Alejandro José Galán Rodríguez

Ilma. Sra. D ª María Jesús López Chacón

Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla Antolín

En Madrid, a 27 de septiembre de 2.019.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de modificación de medidas nº 641/2017; procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (Madrid); y seguidos entre partes:

De una, como apelante, Doña Francisca representada por el Procurador Don Juan Colmenar Verbo.

De otra, como parte apelada, Don Juan Pedro, representado por la Procuradora Doña Celia López Ariza;

Ha sido Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. DOÑA MARIA JESUS LOPEZ CHACON, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 13 de julio de 2.019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (Madrid), se dictó Sentencia en las presentes actuaciones cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta por Juan Pedro, representado por la Procuradora de los Tribunales Celia López Ariza, frente a Francisca, representada por el Procurador de los Tribunales Juan Colmenar Verbo, debo acordar y acuerdo la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 7 de mayo de 2.008, en el sentido de acordar la extinción de la pensión alimenticia establecida en dicha sentencia en favor de Petra y Cosme.'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes; contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Francisca, a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso resuelva el mantenimiento de la pensión de alimentos a favor de la hija común Petra, en tanto esta no tenga un medio de vida que le permita subvenir a sus propias necesidades; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 13 de mayo de 2.019.

CUARTO.-Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario por lo manifestado en su escrito de fecha 30 de mayo de 2.019.

QUINTO.- Que en fecha 17 de septiembre de 2019 se dictó providencia quedando señalado el día 25 de septiembre para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Doña Francisca, demandada-apelante, declarada en rebeldía procesal durante la tramitación del procedimiento, tras el dictado de la sentencia de instancia en fecha 13 de julio de 2.018 en la que, estimando la demanda de modificación de las medidas definitivas interpuesta por Don Juan Pedro, acordó la extinción de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad Petra y Cosme, fijada a su cargo en la sentencia de 7 de mayo de 2.008 dictada en autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 180/2008, se persona para presentar contra la misma recurso de apelación impugnando únicamente el pronunciamiento relativo a la extinción de la pensión de alimentos acordada respecto de la hija Petra.

Se alega como motivo único del recurso infracción de los arts. 142, 143, 145 y 149 del CC, solicitando se dicte nueva sentencia que, revocando la dictada en la instancia, desestime íntegramente la demanda y acuerde mantener la pensión de alimentos de la hija mayor de las partes, Petra, alegando no haber cesado la necesidad de ser asistida por sus progenitores, tanto para alimentos, domicilio y ayuda para la vida cotidiana, siendo que, incluso, sus necesidades de ayuda se han doblado por cuanto que ha tenido un hijo, que cuenta con dos años de edad, que está siendo sostenido por la abuela aquí apelante, dado que la hija Petra carece de medios al igual que el padre de la criatura, circunstancia excepcional que, alega, hace preciso que el convenio que se tomó en su día de mutuo acuerdo se prorrogue en la actualidad hasta tanto la hija Petra encuentre un empleo que le permita mantener su propio hogar, argumentando que la misma no ha llegado nunca a vivir de forma autónoma.

Conferido traslado a la contraparte, se presentó escrito de oposición al recurso, solicitando su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia de instancia, con condena en costas a la recurrente alegando que la hija Petra, tal y como queda reflejado en su vida laboral, se incorporó al mercado laboral.

SEGUNDO.-Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio, a los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 14 de junio de 2.019, en la que, recordando la anterior de 24 de mayo de 2005, se razona '... los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, pudiendo citar, entre otras, la STS de 27 de junio de 2.011 , se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.'

De otro lado, la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad encuentra su fundamento legal en el art. 39.3 de la CE, en relación con los arts.142 y ss. del CC y el art. 93.2 del mismo CC, este último establece que si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolución fijara los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes del CC, por tanto está pensado para que en las mismas resoluciones de separación o divorcio se pueda fijar alimentos a hijos mayores, que siguieran conviviendo en el domicilio familiar sin necesidad de un nuevo procedimiento de alimentos, si carecen de ingresos. Del estudio de la jurisprudencia se puede concluir que se trata pues de un periodo temporal en que los hijos, aun siendo mayores de edad, conviven en el domicilio familiar y por su edad, estén en periodo de formación, que no se haya concluido por causa que no le sea imputable, o iniciando su incorporación en la vida laboral, y debiendo el hijo poner los medios para ello.

Hay que recordar también la doctrina del TS, valga por todas la sentencia de 22 junio 2017 que, entre otros argumentos, razona: '... En este caso resultaría de aplicación lo dispuesto en el art. 152.5 CC respecto a la extinción de la pensión de alimentos cuando el alimentista descendiente del obligado a dar alimentos genere la necesidad de estos por su mala conducta o falta de aplicación al trabajo. Según los hechos probados, el hijo finaliza los estudios de la ESO con 20 años de edad, cuando normalmente se finalizan con 15 años. En los años sucesivos han existido dos en los que no se ha matriculado en nada y al iniciarse este procedimiento se matricula en estudios de Formación Profesional, que consta de dos cursos lectivos.

... La temporalidad de la pensión de alimentos, vinculado con su actitud personal en su aprovechamiento académico, supone un acicate para realizar un esfuerzo inexistente hasta el momento, ante la certeza de la supresión de la pensión a una fecha determinada. Esta temporalidad de la pensión de alimentos en los supuestos de establecerse para hijos mayores o a los que ésta sobreviene en el procedimiento de familia, se encuentra presente dentro del art. 93.2 CC , sobre todo en aquellos supuestos en los que, si bien todavía no existe causa de extinción de los alimentos, se trata de alimentistas en condiciones de obtener a corto plazo, con un esfuerzo que no se está realizando, una ocupación laboral que garantice su propia subsistencia. Si pese a un intento real de incorporación al mercado laboral éste no se consiguiere, el hijo siempre tendría la posibilidad de solicitar alimentos a sus progenitores por causa de efectiva y real necesidad en el procedimiento declarativo correspondiente...........

Y a consecuencia de ello razón que:' El art. 93 del C. Civil establece la necesidad de que los padres atiendan económicamente los alimentos de los hijos mayores de edad, si carecieran de ingresos propios, alcanzando a los que aún no hayan terminado su formación, por causa que no les sea imputable a los hijos ( art. 142 del C. Civil ). El art. 152 del C. Civil establece la cesación de la obligación de prestar alimentos, cuando el hijo pueda ejercer una profesión u oficio. El apartado 5 del art. 152 del C. Civil establece la cesación de la obligación de prestar alimentos: 'Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa'. Art. 142: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. 'Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable'..........

..... Esta sala en interpretación de los preceptos mencionados, ha dictado, entre otras, la sentencia núm. 700/2014, de 21 de noviembre , y la núm. 372/2015, de 17 de junio , en las que se analiza el supuesto de alimentos a hijos mayores de edad, cuando prolongan sus estudios más allá de la mayoría de edad. Igualmente en sentencia núm. 558/2016, de 21 de septiembre, se declaró: 'Esta Sala , acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata'... que no consta aprovechamiento alguno del hijo mayor de edad, pues pese a estar en edad laboral ni trabaja ni consta que estudie con dedicación, ya que solo se acredita la matriculación en fechas inmediatas a la interposición de la demanda de modificación de medidas. Esta sala, debe declarar que la no culminación de estudios por parte de X es por causa imputable a su propia actitud, dado el escaso aprovechamiento manifestado de forma continuada, pues no se trata de una crisis académica coyuntural derivada del divorcio de los padres. De lo actuado se deduce que el hijo mayor de edad reunía capacidades suficientes para haber completado su formación académica, debiéndose las interrupciones y la prolongación en el tiempo a su escasa disposición para el estudio. Tampoco consta intento de inserción laboral...''

TERCERO.-Aprovecha la apelante-demandada el trámite del recurso de apelación para combatir la sentencia de instancia alegando como motivos de fondo los argumentos que debió esgrimir en la primera instancia en un escrito de contestación a la demanda que no presentó por lo que fue declarada en situación de rebeldía procesal. Así, se expone en su recurso que, si bien en su día las partes pactaron un Convenio regulador de los efectos del divorcio consensuando expresamente que la pensión de alimentos fijada para la hija Petra, ya entonces mayor de edad, a cargo del padre se extinguiría cuando desempeñara un trabajo retribuido que le permitiera sufragar sus gastos de manutención y, en todo caso, cuando cumpliera veintiséis años, no obstante, en aquel momento no podía preverse la situación en la que actualmente se encuentra la hija mayor al haber sido madre de un bebe que cuenta ya con dos años de edad, lo que determina, a su parecer, que lo acordado en el Convenio se debe de prorrogar hasta que encuentre un trabajo estable.

El motivo debe desestimarse y con él íntegramente el recurso.

Hemos de recordar la doctrina inveterada que sobre la valoración probatoria recogen sentencias como la ya citada de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10.ª, de fecha 8 de mayo de 2017, en su recurso número 1163/2016, cuando afirma que 'sobre la apreciación de la prueba, resulta indiscutido en el ámbito jurisdiccional que constituye una función exclusiva del órgano de enjuiciamiento, no susceptible de revisión en apelación cuando la ponderación se ha ajustado a las reglas de la sana crítica y las conclusiones resultantes de esta evaluación no resultan irracionales o ilógicas, debiendo prevalecer sobre la opinión parcial que merezcan a las partes en el proceso', y que 'la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina dentro de las facultades propias del Juez de instancia, cuyas conclusiones, favorecidas por el principio de inmediación, deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, debiendo prevalecer la evaluación que de las pruebas realizan los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, habida cuenta de los intereses particulares que éstas defienden, no pudiendo tener favorable acogida aquella pretensión dirigida a sustituir el criterio objetivo del Juez por el subjetivo de la parte'.

Pues bien, considera esta Sala que la Juzgadora a quo ha valorado la prueba y aplicado e interpretado el derecho de forma adecuada sobre el particular apelado.

A la vista de la doctrina expuesta, procede valorar las circunstancias concurrentes en el caso de autos respecto de la hija mayor Petra, de 33 años de edad y, evaluada toda la prueba obrante, junto con el visionado del acto de la vista, esta Sala debe confirmar la sentencia de instancia pues, teniendo en cuenta el planteamiento de la demanda y del recurso, no podemos llegar a otra solución, sin que se aprecie error alguno en la valoración de la prueba.

Así, si bien en la sentencia de divorcio se acordó establecer una pensión de alimentos a cargo del padre, hoy apelado, a favor de la hija Petra, a pesar de que la misma en aquel momento contaba con veintiún años de edad, dicha obligación del Sr. Juan Pedro se pactó se mantendría hasta que la hija se incorporara al mercado laboral y, en todo caso, cuando cumpliera 26 años. Pues bien, es claro que el límite temporal pactado se ha sobrepasado ya con creces, en concreto, han transcurrido ya siete años desde que la hija cumplió la citada edad, siendo que en la actualidad cuenta con 33 años, circunstancia ésta que ya de por sí implica la necesidad de desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia de instancia.

Pero es que, además de lo anterior, llama poderosamente la atención a esta Sala que la apelante fundamente la necesidad de prorrogar o, más bien forzar, la interpretación del Convenio Regulador en su día pactado, en la circunstancia que llama 'excepcional' consistente en el hecho de que la hija Petra haya sido madre de un niño que actualmente cuenta con dos años de edad, lo que determina que el alumbramiento tuvo lugar cuando la hija alimentista contaba con la edad de 31 años, edad que, sin necesidad de mayores razonamientos, no solo no resulta excepcional para ser madre. Pero es que, además, de lo anterior, igualmente sorprende que dicho nacimiento sea alegado por la apelante como motivo para fundamentar su recurso interesando el mantenimiento de la pensión de alimentos a favor de la hija, explicando 'que el padre de la niña tampoco tiene medios para ofrecerle un domicilio propio' afirmación ésta que, además de resultar irrelevante en el procedimiento de modificación de medidas en que nos encontramos por cuanto que la criatura no resulta ser beneficiaria del derecho a la pensión de alimentos en su día reconocida a favor de Petra, no va acompañada de prueba alguna que la avale, esto es, la demandada apelante fundamenta su recurso en unas afirmaciones que, además, de resultar extemporáneas e irrelevantes en el ámbito del procedimiento en que nos encontramos, carecen de todo rigor probatorio.

Del mismo modo, se alega por la apelante que la hija Petra, a pesar de haber superado la edad límite fijada en el Convenio Regulador, carece de medios para mantenerse. Dicha afirmación no ha ido acompañada de ninguna explicación que nos permita comprender los motivos por los que, a su edad de 33 años, se encuentra en dicha situación, desconociéndose si dispone de algún tipo de formación o no, no habiéndose alegado que padezca ningún tipo de enfermedad que la invalide para trabajar; no obstante dicha falta de explicaciones, en el informe de vida laboral aportado por la propia apelante junto con su escrito de recurso se puede comprobar que, en contra de lo manifestado, la hija Petra ha venido trabajando de manera intermitente desde el año 2.005.

Por tanto, el hecho de que la hija haya sido madre, pese a ser una circunstancia que, lejos de excepcional, se considera totalmente legítima e irreprochable, no extiende artificialmente la cobertura para ella y su hija menor en el marco del derecho de familia en el que nos encontramos, así como tampoco en nada determina que perdure la convivencia con la progenitora materna, toda vez que esta no es sino otra libre alternativa que ejercita la hija, pero que tampoco permite sin más mantener con fundamento en la misma una pensión de alimentos con cargo a su padre.

Por las razones expuestas es lo procedente suprimir la pensión alimenticia establecida en favor de la común descendiente, ratificando, en su consecuencia la sentencia de instancia, con desestimación del recurso interpuesto, y todo ello sin perjuicio, claro está, del derecho de la hija en el caso de que precise en lo sucesivo de alimentos, los reclame, pero ya ella misma directamente, frente a ambos progenitores obligados, en el proceso ordinario propio correspondiente y al margen de este de familia, a través de juicio verbal conforme al artículo 250.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación formulado lleva a imponer las costas a la parte apelante, conforme al criterio de vencimiento establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por Doña Francisca representada por el Procurador Don Juan Colmenar Verbo contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2.018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de DIRECCION000 dictada en el proceso de Modificación de Medidas Definitivas número 641/2017 seguido por Don Juan Pedro, representado por la Procuradora Doña Celia López Ariza contra la Sra. Francisca, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución íntegramente; todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día 27/09/2019, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a 04/10/2019