Sentencia Civil Nº 892/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3334/2011 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00892/2012

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2009 0019046

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003334 /2011

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000214 /2011ORDINARIO 1385/09-SU

Apelante/apelada: DG CENTER ATLANTICO S.L, PHITECH SOLUTIONS, S.L.

Procurador: CARINA ZUBELDIA BLEIN, ALBERTO VIDAL RUIBAL

Abogado: MERCEDES DOVAL GONZALEZ, ALFREDO LORENZO BERMUDEZ FERNANDEZ

Apelado:

Procurador:

Abogado:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 892

En Vigo, a diez de Diciembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001385 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0003334 /2011, en los que aparece como parte apelante/apelada, DG CENTER ATLANTICO S.L, PHITECH SOLUTIONS, S.L. , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARINA ZUBELDIA BLEIN, ALBERTO VIDAL RUIBAL , asistido por el Letrado D. MERCEDES DOVAL GONZALEZ, ALFREDO LORENZO BERMUDEZ FERNANDEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de VIGO, con fecha 25.04.11, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'1º.- Con estimación de la demanda intepuerta por el Procurador D. Alberto Vidal Ruibal, en nombre y representacion de PHITECH SOLUTIONS S.L. debo CONDENAR Y CONDENO a DG CENTER ATLANTICO S.L. representada por la procuradora Dª Carina Zubeldia Blein a pagar a la demandante la cantidad de ochenta y cuatro mil trescientos noventa y cuatro euros y veintinueve centimos de euro (84.394,29 euros) que devengara desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la de esta sentencia un interés anual igual al legal del dinero y desde la fecha de esta sentencia hasta el pago, ese interés incrementado en dos puntos, asi como las costas causadas por esta demanda.

2º.-Con estimación parcial de la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dª Carina Zubeldia Blein, en nombre y representación de DG CENTER ATLANTICO S.L., debo CONDENAR Y CONDENO a PHITECH SOLUTIONS S.L. a pagar a la reconviniente la cantidad de trece mil setecientos noventa y cinco euros y setenta y nueve centimos de euro (13.795,79 euros) que devengara, desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional hasta la de esta sentencia, un interés anual igual al legal de dinero y, desde la fecha de esta sentencia hasta el pago, ese interés incrementado en dos puntos, sin hacer condena en las costas causadas por esta demanda.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador ALBERTO VIDAL RUIBAL, CARINA ZUBELDIA BLEIN, en nombre y representación de PHITECH SOLUTIONS S.L., DG CENTER ATLANTICO S.L., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 5.12.12.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se estimó la demanda inicialmente presentada y se condenó a la entidad 'DG CENTER ATLANTICO, S.L.' a abonar a la entidad 'PHITECH SOLUTIONS, S.L.' la suma de 84.394,29 euros por trabajos efectuados; asimismo se estimó de forma parcial la reconvención y se condenó a la entidad 'PHITECH SOLUTIONS, S.L.' a pagar a la entidad 'DG CENTER ATLANTICO, S.L.' la cantidad de 13.795,79 euros por diferencias entre lo presupuestado y lo ejecutado. Dicha resolución fue recurrida por ambas partes litigantes.

La parte demandada-reconviniente a través de su recurso solicita que se estime el recurso por los siguientes conceptos y cuantías: 1) 77.884,44 más IVA por diferencias entre lo presupuestado y facturado y lo realmente realizado; 2) 93.379,80 euros menos el coste de los ramales de rociadores de sótano -1 y -2 más el IVA por obras defectuosamente ejecutadas; 3) 457,62 euros por reparaciones efectuadas; y 4) imposición de costas en la demanda inicial.

La parte actora-reconvenida interponer recurso invocando error en la valoración de la prueba al no apreciarse en la sentencia los incrementos de obra producidos; asimismo se discrepa de la condena a abonar algunos elementos que son desmontables y de otros que sí constan realizados pero que no han sido valorados; y por último se solicita que se proceda, en la valoración efectuada por el perito Don Felipe , al descuento del 10% en el coste del material, ya que había sido aplicado dicho descuento en el presupuesto de la demandante.

Debemos seguidamente analizar de forma individualizada cada una de las cuestiones planteadas, pero con carácter previo resulta preciso señalar como hechos probados, sobre los que no existe controversia, que la entidad 'PHITECH SOLUTIONS, S.L.' y la sociedad 'DG CENTER ATLANTICO, S.L.' concertaron con fecha 30/1/08 un contrato de ejecución de instalaciones de extinción y detección de incendios en zonas comunes y parkings del centro comercial Outlet de Tui en base a las cláusulas y pactos reflejados en dicho contrato y por el precio cerrado de 299.282,32 euros. El día 31/1/08 se aprobó el presupuesto P-A/846 para la instalación de un depósito contra incendios por la cantidad de 26.045,71 euros (IVA incluido). Con fecha 20/6/08 ambas sociedades firmaron un nuevo contrato de ejecución de instalaciones de sistemas de seguridad e intrusión por importe de 55.000 euros que dio lugar a dos presupuestos: el P-A/944 para el circuito cerrado TV por la suma de 54.125,27 euros y el P-A/933 para el sistema de seguridad por importe de 10.080,84 euros, en ambos casos con el IVA incluido.

Asimismo resultan acreditados los pagos efectuados por la entidad 'DG CENTER ATLANTICO, S.L.' a través de las facturas aportadas por la entidad 'PHITECH SOLUTIONS, S.L.' como documento nº 8 de la demanda. Concretamente las facturas A/1.075-1 (6.812,83 €), A/1.078-1 (33.134,44 €), A/1.092-1 (139.404,48 €), A/1.170-1 (138.267,57 €) y A/1.180-1 (29.548,58 €), lo que supone un total de 347.167,50 euros. Existen otras dos facturas impagadas: la A/1.181-1 (26.045,71 €) que se corresponde con el presupuesto P-A/846 para la instalación de un depósito contra incendios y la A/1.197-1 (63.800 €) que corresponde al contrato de 20/6/08. Consta asimismo la existencia de un abono efectuado por la demandada mediante pagaré por importe de 35.000 euros.

La parte actora imputa la cantidad abonada mediante pagaré de la siguiente forma: 29.548,58 euros a la última certificación provisional (la 51ª) correspondiente a la ejecución de instalaciones de extinción y detección de incendios del contrato de 30/1/08 y los restantes 5.451,42 a la factura A/1.181-1 que queda reducida a la cantidad de 20.594,29 euros; sin embargo respecto a esta imputación de pagos sí existe discrepancia entre las partes.

La parte actora reclamó en su demanda, pretensión que fue totalmente estimada, la cantidad de 84.394,29 euros de la factura A/1.197-1 (63.800 €) y de la parte que resta por pagar de la factura A/1.181-1 (20.594,29 €).

SEGUNDO.-La discrepancia de la parte demandada respecto a la reclamación efectuada en la demanda de la entidad 'PHITECH SOLUTIONS, S.L.' se articula en base a dos argumentos: la incorrecta imputación del pago de 29.548,58 euros a la última certificación provisional (la 51ª) del contrato de 20/1/08 y a la existencia de dos facturas de reparación de fuga de agua red de BIES (185,60 €) y problemas en la fuente de alimentación y equipos del CCTV (272,02 €) que se aportan como documentos nº 30 y 31 de la contestación a la demanda.

Como ya hemos indicado, en la demanda de la entidad 'PHITECH SOLUTIONS, S.L.' se reclama el impago de las facturas A/1.197-1 y A/1.181-1 (parcial) y respecto a las mismas únicamente se opone por la parte demandada la existencia de defectos que dieron lugar a reparaciones por un importe total de 457,62 euros. La parte demandante en su escrito de contestación a la reconvención niega que los trabajos de reparación puedan imputarse a defectos de la instalación efectuada en su día. Ciertamente la parte actora no impugnó la autenticidad de los citados documentos nº 30 y 31 de la contestación a la demanda, pero eso no libera a la parte demandada de la obligación de acreditar que existían deficiencias en la instalación que realizó la demandante y que eso fue lo que provocó la necesidad de llevar a cabo las reparaciones; sin embargo al no declarar en la vista los representantes de las empresas 'Artabra Seguridad. S.L.' y 'Servicios Técnicos de Seguridad, S.L.' no se han podido acreditar el origen y las causas de los problemas subsanados. También resulta relevante el dato de que las facturas son de fechas 26/10/09 y 20/11/09 (en la primera se indica que la fuga de agua se produjo el 2/10/09) mientras que la última certificación provisional de trabajos de la sociedad demandante fue emitida un año antes, el 4/9/08, lo que unido a que el importe de las facturas reflejan la escasa entidad de las averías reparadas es por lo que no cabe considerar probado el nexo causal entre la reparación de las averías cuyo importe se reclama y la instalación finalizada un año antes.

Debemos entonces desestimar en este punto el recurso de apelación interpuesto, confirmando así el pronunciamiento relativo a la estimación de la demanda inicial y condena de la entidad 'DG CENTER ATLANTICO, S.L.' al pago de 84.394,29 euros contenido en la sentencia de instancia.

Respecto a la imputación de pagos efectuada por la parte actora tal hecho carece de relevancia práctica -con la salvedad en cuanto a la acción ejercitada por la parte reconviniente que seguidamente analizaremos-, ya que no existe duda de la oposición de la parte demandada a que se tengan por correctamente ejecutados los trabajos derivados del contrato de 30/1/08, lo que se ha plasmado en la reconvención planteada.

TERCERO.-Debemos seguidamente entrar en el fondo de las cuestiones controvertidas relativas al contrato de 30/1/08.

La primera cuestión es la relativa a la acción ejercitada, ya que la parte reconviniente invoca la exceptio non rite adimpleti contractus, mientras que la parte reconvenida alega que lo procedente habría sido la acción de cobro de lo indebido con base en el art. 1895 Cc ; sin embargo resulta correcta la excepción planteada por la parte demandada, ya que en su escrito de contestación a la demanda y de reconvención invoca la existencia tanto de diferencias entre lo presupuestado y facturado y lo realmente realizado como de trabajos defectuosamente ejecutados y discrepó de la imputación del importe del pagaré efectuado por la parte actora al afirmar que con dicho abono no se pretendía hacer frente al pago final de las obras plasmadas en el contrato de 30/1/08.

Conviene señalar que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra descrito en el artículo 1544 Cc , el cual es un contrato bilateral de obligaciones reciprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación de pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, la prestación del abono del precio pactado a cambio de la prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo que dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame tanto si el contratista no le ha hecho la entrega o no pone la obra a su disposición -exceptio non adimpleti contractus-, como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega -exceptio non rite adimpleti contractus, salvo, claro es, que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe, ya que lo característico de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato ( SSTS Sala 1ª, de 18 de abril de 1979 y 14 de junio de 1980 ).

Los principios de respeto a la palabra dada y de la buena fe han dado lugar al nacimiento de las dos acciones indicadas, una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y ha sido sancionada por la jurisprudencia.

La STS Sala 1ª, de 27 de diciembre de 2011 afirma que 'Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación ( Sentencias de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 ).'

En relación con la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', en la STS Sala 1ª, de 8 de junio de 1996 se afirma que, como dice la STS Sala 1ª, de 15 de marzo de 1979 , la llamada 'exceptio non rite adimpleti contractus' o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de la buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1258 del Cc atendidas las circunstancias del caso, pues, respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas, no podrá ser alegada la excepción de cumplimiento irregular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación.

En el mismo sentido la STS Sala 1ª, de 13 de mayo de 1985 , así como la de 27 de marzo de 1991, establecen que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

La STS Sala 1ª, de 22 de julio de 2008 , que cita las de 14 de julio de 2003 y 16 de diciembre de 2005 , declara que 'El incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas -como se ha acordado en la Sentencia impugnada-, bien mediante la consiguiente reducción de precio. Así, cuando no hay un incumplimiento básico y grave que justifique la exceptio non adimpleti contractus, y lo defectuosamente realizado pueda ser corregido o cumplido, no bastando el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, la excepción aplicable al caso sería la llamada exceptio non rite adimpleti contractus (ex arts. 1101 y 1258 CC ) (así la STS Sala 1ª, de 5 de noviembre de 2007 ), que sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta'.

La citada excepción puede articularse bien mediante compensación o bien, como acontece en este supuesto, mediante reconvención a la vista del total importe reclamado, pero en todo caso cabe concluir que resulta adecuada la acción entablada en base a que son estimadas algunas de las reclamaciones planteadas por la entidad reconviniente por la existencia de defectos que la misma alegó, tal y como precisaremos seguidamente.

CUARTO.-La parte reconviniente recurre la sentencia al considerar que debe cifrarse en 77.884,44 más IVA la indemnización por las diferencias entre lo presupuestado y facturado y lo realmente ejecutado por la entidad 'PHITECH SOLUTIONS, S.L.', en relación con el contrato de 30/1/08, y que no debe limitarse a la cuantía de 13.795,79 euros establecida en la resolución recurrida, ya que las diferencias se acreditan a través del informe pericial de Don Felipe .

En el hecho quinto del escrito de contestación a la demanda se reseñan las partidas y unidades de obra que la entidad 'DG CENTER ATLANTICO, S.L.' considera que no han sido ejecutadas aunque fueron presupuestadas, facturadas y cobradas; concretamente: 804,67 mt de tubería contraincendios, 970 mt de tubería rociadores, 14 extintores, 28 sirenas, 3 retenedores, 24 traperos, 24 areneros, hidrantes de columna seca y accesorios, 4.250 mt de tubo PVC rígido y flexible y 5 domos interiores. Estas partidas que se valoraron por la demandada-reconviniente en la suma de 97.176,88 euros son las que fueron reclamadas a la reconvenida mediante burofax de 2/12/09 aportado como documento nº 28 de la contestación a la demanda. No nos encontramos ante una mera compensación de créditos mediante la aplicación de la 'exceptio non rite adimpleti contractus' para justificar la falta de pago de la cantidad reclamada con base en un contrato y en las obras ejecutadas del mismo, si no que en el presente supuesto nos encontramos ante una reconvención (acción ejercitada por el demandado frente al actor) por una suma determinada con base en un contrato distinto (el de 30/1/08) a los que sirven de base a la reclamación formulada por la parte contraria en la demanda (contrato de 20/6/08 y presupuesto de 31/1/08), por lo que no cabe incrementar el importe de las partidas ni introducir otras nuevas que no han sido reclamadas en la demanda reconvencional, ya que respecto a ellas no tuvo ocasión de contestar y oponerse la entidad reconvenida. Debemos atenernos, en base al principio de congruencia, a las partidas y cuantías señaladas por la entidad 'DG CENTER ATLANTICO, S.L.' en su escrito de reconvención, ya que la misma tuvo ocasión de encargar el informe pericial que estimase preciso (como de hecho hizo) para concretar las partidas no ejecutadas o en cuantía o calidad inferior a la presupuestada, así como la cuantificación del importe indemnizatorio resultante de dicho incumplimiento.

Además cabe indicar que hay una serie de elementos que resulta preciso instalar en el inmueble (como detectores, módulos aisladores, etc) que se reseñan en el informe de Don Felipe , pero que también se encuentran incluidos en el informe de ICS (documento nº 23 de la contestación a la demanda) y en el presupuesto de SERVITEC (documento nº 32 de la contestación a la demanda) y que son objeto de reclamación separadamente bajo el epígrafe de obras defectuosamente ejecutadas al que nos referiremos en el siguiente fundamento jurídico, por lo que si se estimasen ahora existiría una duplicidad respecto a dichas partidas.

Tal y como precisa la juez a quo, deben acogerse las siguientes partidas indemnizatorias por diferencias entre lo presupuestado y lo ejecutado: 27 sirenas y 1 sirena por importe inferior (2.489,79 €), 2.020 mt tubo PVC rígido (7.272 €), 14 extintores (2.016,14 €), 24 areneros (528 €), 24 traperos (600 €), 1 hidrante de columna seca y la diferencia de valor de 4 hidrantes bajo rasante (890 €), todo lo cual asciende a la suma de 13.795,93 euros. El perito señor Felipe tanto en su informe como en las aclaraciones prestadas en la vista indicó que el informe se limitó a las unidades no ejecutadas o de inferior calidad a lo presupuestado, sin valorar las posibles reparaciones de desmontar y volver a hacerlo bien. Precisa el perito que tuvo en cuenta las unidades que contó aunque se hubiesen instalado en lugar distinto al reseñado en el presupuesto y que procedió a reseñar todo lo que localizó en las instalaciones, para lo cual procedió a medir todo y a comprobar los datos técnicos de motores y máquinas existentes en las placas de los mismos.

Por lo tanto, en base al principio de congruencia expresado, debemos limitar la indemnización por el concepto de diferencias entre lo presupuestado y lo ejecutado a las partidas concretamente reclamadas en la reconvención y que han sido constatadas por el perito señor Felipe , debiendo estarse a las mediciones y cuantías indemnizatorias señaladas por el mismo.

De igual forma el perito indicado declaró que desconoce si se llevaron a cabo obras a mayores porque no se le solicitó en su pericia, pero tal hecho resulta irrelevante, toda vez que la entidad 'PHITECH SOLUTIONS, S.L.' en su demanda no efectuó reclamación adicional alguna distinta de la que tiene su base en los contratos de 30/1/08, 31/1/08 y 20/6/08 por las cuantías reflejadas en dichos documentos y en los presupuestos y facturas que tienen su base en los mismos, por lo que, en base al citado principio de congruencia, no cabe estimar pretensión indemnizatoria alguna (aunque sea vía compensación a la reconvención) por conceptos o partidas que no fueron reclamados en su demanda y que puedan tener su base en un aumento de la obra realizada.

La entidad 'PHITECH SOLUTIONS, S.L.' solicita en su recurso que se descuente el valor de los elementos desmontables que se reseñan en el informe de Don Felipe , alegando que resulta acreditado que sí habían sido instalados en su día tal y como resulta de las certificaciones provisionales emitidas por la dirección facultativa de la obra. Es un hecho cierto que tanto el Arquitecto Don Justo como el Arquitecto Técnico Don Ramón emitieron certificados provisionales de las obras que ejecutaba la entidad 'PHITECH SOLUTIONS, S.L.' y en aquellos se reseñan la totalidad de las partidas obrantes en los presupuestos y con las unidades y calidades reflejadas en los mismos; sin embargo ha resultado probado a través del informe pericial del señor Felipe que lo indicado en las certificaciones provisionales no se correspondía con la realidad. Al declarar en la vista los técnicos que llevaron la dirección facultativa de la obra manifestaron que las certificaciones las emitieron con lo que podían ver, pero sin hacer comprobaciones ni mediciones, ya que no intervinieron en los contratos firmados entre la promotora y las subcontratas, por lo que se limitaban realmente a firmar certificaciones provisionales de porcentajes de ejecución para que esas empresas pudiesen ir cobrando por los trabajos que iban realizando. El señor Justo precisó que los proyectos de seguridad contra incendios deben ser redactados por un Ingeniero que debe dirigir la instalación y emitir un certificado de fin de dicha obra y de corrección de lo ejecutado. Por lo tanto debemos considerar probado que las certificaciones provisionales de los trabajos realizados por la actora se emitieron sin rigurosidad y a efectos meramente justificativos para que se realizaran pagos a las empresas subcontratadas por las obras que iban efectuando, aunque no se comprobase si realmente se ajustaba a la realidad el trabajo que las mismas indicaban que habían ya ejecutado. De igual forma el Acta de recepción de trabajos de protección contra incendios y seguridad de 19/1/09 fue firmada por ambos técnicos en la confianza de la corrección y finalización de aquellos y en que el documento únicamente tendría plena validez si lo firmaban todos los intervinientes en el documento, entre los que se encuentra la empresa promotora que es la que, en última instancia, abonará esos trabajos. Debemos entonces desestimar el recurso interpuesto por la entidad 'PHITECH SOLUTIONS, S.L.' en relación con este punto.

Sí debe estimarse el recurso interpuesto por la parte reconvenida en relación con la solicitud de que la suma indemnizable debe deducirse en un 10%, ya que en el presupuesto P-A/833 de 7/1/08 se aplicó un descuento especial del 10%, debiendo fijarse idéntico descuento a la hora de valorar la cantidad que debe descontarse por partidas no ejecutadas, lo que suponen 1.379,59 euros, limitándose la indemnización a la cantidad de 12.416,34 euros más IVA, que en este caso debe fijarse en el 16% por ser el que fue tomado en consideración en el presupuesto elaborado en el año 2008 y en base al cual se emitieron y abonaron las facturas correspondientes, siendo además el aplicado por ambos litigantes para fijar las concretas sumas recamadas en el proceso.

En base a lo expuesto hay que concluir que por el concepto de diferencias por unidades no ejecutadas o de inferior calidad a lo presupuestado procede fijar la indemnización en 14.402,95 euros (12.416,34 € + IVA).

QUINTO.-Se reclama asimismo a través del recurso por la entidad 'DG CENTER ATLANTICO, S.L.' la suma de 93.379,80 euros menos el coste de los ramales de sótano -1 y -2 más el IVA por obras defectuosamente ejecutadas.

En el informe pericial elaborado por Don Felipe se reseñan una serie de deficiencias en las obras ejecutadas por la entidad 'PHITECH SOLUTIONS, S.L.', concretamente: fallos de comunicación o programación con la centralita, existencia de cableado de los sistemas de intrusión y detección discurriendo conjuntamente, anomalías en el sistema de detección, instalación incorrecta de los puestos de control, incumplimiento de la normativa en la instalación de los rociadores, anomalías en el montaje de la instalación de la sala de bombas, falta de señalización y caseta con dotación de material de los hidrantes al no ser de columna seca. Al informe se acompaña el presupuesto de reparación de los defectos elaborado por la entidad SERVITEC.

Al declarar en la vista Don Juan Ignacio , representante de las entidades ICS y SERVITEC, manifestó que la primera de las empresas realizó el informe en el que se detallan las obras propuestas como imprescindibles para el correcto funcionamiento de la instalación, mientras que la segunda entidad elaboró el presupuesto que contiene la valoración económica para subsanar los indicados defectos. El perito señor Felipe ratificó la existencia de dichas deficiencias; de hecho, como ya hemos indicado, algunas de ellas se encuentran valoradas en su informe, aunque no han sido estimadas en la reclamación correspondiente a las diferencias entre lo presupuestado y lo ejecutado por las razones indicadas en el fundamento jurídico anterior. Al declarar en la vista el perito afirmó que los importes señalados por SERVITEC en su presupuesto se corresponden con precios de mercado, por lo que debemos considerar acreditada la existencia de los defectos señalados en el citado informe y la corrección de las cantidades reflejadas en el presupuesto de reparación de SERVITEC.

Por lo tanto cabe estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto en este punto por la entidad 'DG CENTER ATLANTICO, S.L.' por resultar procedente la inclusión de las partidas señaladas en presupuesto de SERVITEC comprendidas en los apartados de 'modificaciones instalación detección', 'modificaciones en grupo de presión' y 'otras modificaciones', por importes respectivamente de 16.372,61 euros, 37.869,69 euros y 3.000 euros más IVA. Por el contrario resulta procedente desestimar la reclamación correspondiente al apartado 'modificaciones instalación rociadores' ya que en el mismo se incluye la instalación de ramal de rociadores en planta sótano -1 y -2 y en la página 15 del presupuesto P-A/833 de 7/1/08 en el apartado 'Condiciones' se hace constar que 'queda excluida de la presente oferta la instalación de rociadores en garaje'. En el presupuesto de SERVITEC no se realizó un desglose de cada una de las partidas incluidas en los distintos apartados, lo que, en este caso, redunda en perjuicio de la parte reconviniente pues es a ella a la que incumbe la prueba de acreditar el importe indemnizatorio que tiene derecho a percibir, para lo cual se valió de informe pericial, no pudiendo diferirse su determinación a ejecución de sentencia al no encontrarnos en el supuesto contemplado en el art. 219-2 LEC , ya que las bases de liquidación ofrecidas no se limitan a una simple operación aritmética a efectuar en la ejecución, pues previamente resultaría preciso un informe pericial que valorase los elementos que deben ser excluidos de la liquidación, por lo que resulta de aplicación la declaración prohibitiva contenida en el art. 219-3 LEC .

Se debe estimar entonces el recurso en este punto en la suma de 66.401,07 euros, correspondiente a 57.242,30 euros (16.372,61 € + 37.869,69 € + 3.000 €) más el IVA del 16% que fue el solicitado y utilizado de forma expresa en el escrito de reconvención y dio lugar a la concreta cantidad plasmada en el suplico del mismo, sin que quepa ahora en el recurso de apelación interpuesto solicitar la aplicación del IVA correspondiente.

Debemos entonces estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad 'DG CENTER ATLANTICO, S.L.' y establecer la indemnización que la entidad 'PHITECH SOLUTIONS, S.L.' debe abonar a aquella en la suma de 80.804,02 euros (14.402,95 e + 66.401,07 €).

SEXTO.-Por último se discrepa por la entidad 'DG CENTER ATLANTICO, S.L.' del pronunciamiento condenatorio de las costas en relación con la demanda inicial contenido en la sentencia de instancia. Dicha pretensión impugnatoria debe estimarse, ya que en el presente proceso se dilucida la existencia y cuantificación de los distintos trabajos ejecutados por la entidad 'PHITECH SOLUTIONS, S.L.' para la entidad 'DG CENTER ATLANTICO, S.L.', lo que constituye un análisis de la completa relación contractual existente entre ambas sociedades en relación con la obra llevada a cabo en el Outlet de Tui; y aunque ha prosperado la reclamación entablada por la entidad 'PHITECH SOLUTIONS, S.L.' en su demanda también es un hecho cierto que la entidad demandada resulta acreedora de la demandante en base a otro contrato concertado entre ambas sociedades y que ha dado lugar a la correspondiente demanda reconvencional que ha sido parcialmente estimada, por lo que debemos concluir que ambos litigantes son recíprocamente acreedores y deudores en la liquidación final de su relación contractual, por lo que no debe hacerse especial imposición en cuanto a las costas causadas ni en la demanda ni en la reconvención.

SÉPTIMO.-En materia de costas causadas en esta alzada, al estimarse parcialmente los recursos interpuestos por ambas partes litigantes, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Carina Zubeldia Blein, en nombre y representación de la entidad 'DG CENTER ATLANTICO, S.L.', y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Alberto Vidal Ruibal, en nombre y representación de la entidad 'PHITECH SOLUTIONS, S.L.', contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vigo , revocamos parcialmente la misma y en relación con la reconvención formulada por la Procuradora Doña Carina Zubeldia Blein, en nombre y representación de la entidad 'DG CENTER ATLANTICO, S.L.', condenamos a la entidad 'PHITECH SOLUTIONS, S.L.' a abonar a la entidad 'DG CENTER ATLANTICO, S.L.' la suma de OCHENTA MIL OCHOCIENTOS CUATRO EUROS CON DOS CÉNTIMOS (80.804,02 euros), manteniendo el pronunciamiento de la sentencia de instancia en relación con la demanda formulada por la entidad 'PHITECH SOLUTIONS, S.L.' salvo la revocación del pronunciamiento relativo a la condena en costas de la entidad demandada, y sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.