Sentencia CIVIL Nº 892/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 364/2015 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO MERCANTIL Nº UNO DE MÁLAGA.
JUICIO VERBAL Nº 466 DE 2011.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 364 DE 2015.
SENTENCIA Nº 892/17
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de septiembre de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
verbal número 466 de 2011 procedentes del Juzgado Mercantil número Uno de Málaga, sobre contrato de
transporte, seguidos a instancia de Fontmarapit S.A. representada en el recurso por el Procurador Don Enrique
Carrión Marcos y defendida por el Letrado Don Juan Febrero Gil, contra Tranyser S.L. representada en el
recurso por la Procuradora Doña María Dolores Gutiérrez Portales y defendida por la Letrada Doña Carmen
González Grau, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad
demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Mercantil número Uno de Málaga dictó sentencia de fecha 9 de septiembre de 2014 en el juicio verbal número 466 de 2011 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO:ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA PRINCIPAL promovida por FONTMARAPIT S.A. frente a TRANYSER S.L., y, en consecuencia, CONDENO a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.712,56 euros, más los intereses legales y costas.

ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por TRANYSER S.L. frente a FONRMARAPIT S.A., y, en consecuencia, CONDENO, a la parte demandada a abonar a TRANYSER S.L.

la cantidad de 653,66 euros, más los intereses legales. Sin imposición de costas.' (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mercantil demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 6 de septiembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- La actora, Fontmarapit S.A., dedicada al transporte de mercancías por carretera, subcontrató con la entidad Tranyser S.L., entidad también dedicada al transporte de mercancías por carretera, el transporte de un camión de agua paletizada del cliente Font Vella y Lanjarón S.A., que debía cargarse en Sigüenza el día 1 de octubre de 2009, y entregarse en el supermercado Dinosol de Málaga. El precio del transporte fue 653,66 euros incluido IVA, el transporte se verificó en tiempo, pero al llegar a su destino fue rehusada la carga por el destinatario por llegar desplazada, entendiendo la demandante que el desplazamiento de la mism es imputable única y exclusivamente al transportista demandado, que tiene el deber de cuidado de la misma, habiéndose pactado específicamente que ' será necesario colocar cintas u otro modo de sujeción de la carga para evitar cualquier desplazamiento '. La demandada no efectuó el depósito al que se refiere el artículo 369 del Código de Comercio , sino que se limitó a poner en conocimiento de la actora la situación encargándole a ésta que llevara la carga rehusada al almacén perteneciente a los propietarios de la mercancía, Font Vella y Lanjarón S.A. en Churriana de la Vega, Granada, donde debería estar el mismo día 2, viernes, antes de las 20 horas o bien el siguiente lunes, día 5 de octubre, a primera hora. Lejos de cumplir las instrucciones, la demandada Tranyser envío el día 6 de octubre correo electrónico a la demandante, manifestando que la mercancía está en perfectas condiciones en un almacén depositada hasta nueva orden, hasta que se le hiciese pago de la factura de 885,66 euros, IVA incluido, que era el importe de los dos transportes, siendo el de este segundo 200 euros más IVA. La demandante ante esta retención hecha por la demandada, con la que había convenido que el pago del transporte se realizaría 60 días después de haber realizado el porte, y tratándose de bienes perecederos que habían sido almacenados indebidamente en lugar no autorizado por no contar con las debidas garantías sanitarias, hizo pago del importe de la mercancía a la propietaria del mismo, 3712,56 euros, cantidad esta que es la que reclama con sus intereses en la demanda.

La demandada, por su parte, se opone y reconviene interesando se le pague la cantidad de 653,66 euros por el porte desde Sigüenza a Málaga, y que se indemnice por la demora en el abono de la factura con interés legal correspondiente más un 1%, así como los perjuicios causados por el almacenamiento de la mercancía, lo que calcula alzadamente en 3000 euros, sin perjuicio de ulterior liquidación. La sentencia estima íntegramente la demanda y condena a la demandada a pagar el importe de la mercancía que había abonado la actora a la propietaria de la misma, y estima parcialmente la reconvención en cuanto que condena a la demandada reconvencional a que abone a la transportista la cantidad de 653,66 euros que era el importe convenido por el transporte desde Sigüenza a Málaga, y desestima la indemnización solicitada. La actora no interpone recurso de apelación, por lo que cobra firmeza por su aquietamiento su condena a abonar el importe del transporte, alzándose contra dicha sentencia la demandada y actora de reconvención, que pide se desestime íntegramente la demanda principal y se la absuelva a la recurrente, y subsidiariamente se mantenga la condena al pago de la cantidad demandada, reduciéndose el máximo de la misma a 3058,90, en lugar de los 3712,56 euros establecidos en la sentencia de instancia, y en cuanto a la reconvención, que se estime la procedencia de la indemnización por daños y perjuicios que se reclamaba por importe de 3000 euros. Por último interesaba la parte recurrente que se revocara la imposición en costas impuesta a la demandada, por entender que ambas partes han tenido estimaciones íntegra y parcial de sus respectivas pretensiones.



SEGUNDO .- Entrando a conocer del primero de los motivos impugnatorios alegado, desestimamos la invocada infracción de los artículos 361 y siguientes del Código de Comercio que la recurrente basa en el principio de culpabilidad del porteador que la sentencia de primera instancia deduce de dicho precepto.

Disponía el a la sazón vigente artículo 361 que : 'Las mercaderías se transportarán a riesgo y ventura del cargador, si expresamente no se hubiere convenido lo contrario. En su consecuencia, serán de cuenta y riesgo del cargador todos los daños y menoscabos que experimenten los géneros durante el transporte, por caso fortuito, fuerza mayor o naturaleza y vicio propio de las cosas. La prueba de estos accidentes incumbe al porteador'. A tenor de dicho precepto es claro que la actora, como porteador, asumió los riesgos del transporte en los términos convenidos en la condición séptima del documento de encargo remitido mediante fax, pues se comprometía a colocar cintas u otro modo de sujeción de la carga para evitar cualquier desplazamiento, siendo dicho desplazamiento el motivo de que fuera rehusada por el supermercado destinatario, y que en modo alguno infringe aquella norma la sentencia de primera instancia cuando le hace responder de la pérdida de la mercadería transportada. Pero, por si esto fuera poco, fue responsable la porteadora al no depositar inmediatamente la mercancía, ni seguir las instrucciones de la cargadora para transportar inmediatamente al almacén en Granada de los propietarios de la mercancía, de la pérdida de ésta por tratarse de un bien perecedero y sometido a determinadas medidas sanitarias por su condición de un producto destinado al consumo público, por lo que procede que la demandada abone a la actora el importe del precio de la mercancía que tuvo que abonar a la entidad propietaria. La cuestión que se suscita en su reclamación por la parte actora es la indebida aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus , y la suerte que ha de correr la tesis de la parte demandada como apelante dependerá de si se considera o no la existencia y cuantía de los desperfectos, y aun manteniendo el pronunciamiento relativo a que la obra fue defectuosamente ejecutada, lo que ha llevado consigo a una resolución del contrato no cuestionada, o al menos no planteada, si en este procedimiento ha cumplido la demandada con la carga de la prueba de tales desperfectos, a fin de permitir exonerarle del pago del precio reclamado. Partiendo del respeto del cumplimiento simultáneo que se deriva de las obligaciones recíprocas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2009 , declara: 'Cumplimiento simultáneo de las obligaciones recíprocas en el sentido de que no puede una parte exigir el cumplimiento a la otra sin que él cumpla la suya. Lo que se deriva esencialmente del artículo 1124 del Código Civil : (...) en caso de que así lo exija, se le podrá oponer la exceptio non adimpleti contractus '. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1990 señala que en las obligaciones recíprocas 'nadie puede exigir sin haber cumplido'.

A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1993 argumenta que '... en esta clase de obligaciones y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya, y de hacerlo ésta siempre podrá oponerse a ello alegando la excepción del contrato no cumplido'. La doctrina y jurisprudencia distinguen dos tipos de excepciones, la excepción de incumplimiento contractual, que se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por quien reclama el cumplimiento de la contraprestación; y la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, que es una variante o una modalidad de la excepción general de incumplimiento, en aquellos casos en que la prestación es cumplida de forma parcial o en forma defectuosa, es decir, cuando no se ha dado fiel obediencia a lo estipulado por las partes, existiendo un cumplimiento irregular o inoportuno. Para la mayoría de los autores la exceptio non adimpleti contractus es una consecuencia del carácter sinalagmático que presentan las relaciones obligatorias de carácter recíproco, y encuentra sus raíces en el principio de cumplimiento simultáneo. A diferencia de otros cuerpos legales, el Código Civil español, siguiendo el modelo francés, no contiene una fórmula que reconozca expresamente la excepción de contrato no cumplido, principalmente debido a que el Código Civil francés que sirve de inspiración al nuestro, a su vez no lo contemplaba en ninguna de sus disposiciones de forma expresa. La exceptio non rite adimpleti contractus es una variante de la exceptio non adimpleti contractus, creada, según algunos autores, en el siglo XVIII, que tiene por finalidad proteger a los contratantes que ven vulnerado el cumplimiento exacto de su obligación; y que tiene como principal objetivo enervar el pago de la contraprestación hasta que los defectos hayan sido corregidos o la parte de la prestación no ejecutada se termine de prestar. En términos generales, se dice que el cumplimiento es defectuoso o inexacto en todos aquellos supuestos en los que la prestación realizada por el deudor, al cumplir su obligación, no contiene los requisitos que integraban su contenido o prestación. En principio, la exceptio non rite adimplenti contractus no es un medio que sirva por sí mismo para obtener el cumplimiento de la prestación, sino que sirve más bien para detener la demanda de cumplimiento, si bien, a veces es necesario su ejercicio para, por ejemplo, solicitar la reducción del precio. La jurisprudencia acoge también la figura de la excepción de incumplimiento parcial o defectuoso, reconociendo que aunque carezca de regulación expresa en el Código Civil, se infiere de los artículos 1.100 , 1.154 y 1.157 del mismo texto legal . En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2004 declara: '...el orden de cumplimientos de las prestaciones debidas, como consecuencia de una relación de obligación sinalagmática, y la mutua condicionalidad e interdependencia que existe entre ellas, justifica que el deudor incumplidor le pueda oponer al deudor requerido de pago la llamada exceptio non adimpleti contractus '. Y conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 , '...los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus , acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, pero cuya existencia esta implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionada por la jurisprudencia». La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha distinguido conceptualmente entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus . En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Junio de 2002 señala que la ' exceptio non adimpleti contractus ', de creación jurisprudencial, fundada en los artículos 1100 y 1124 del Código Civil , sólo opera cuando concurre una manifiesta intención de incumplir, y se tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la obra por el contratista, que frustre la finalidad del contrato por afectar a una obligación principal derivada del mismo, no bastando un mero cumplimiento defectuoso de la obligación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1994 y 22 de octubre de 1997 ). Y en cuanto a la ' exceptio non rite adimpleti contractus' o 'excepción de contrato no cumplido adecuadamente', su prosperabilidad está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1980 ). Aplicada esa doctrina al caso que nos ocupa encontramos que, si bien la parte actora imputa a la demandada un incumplimiento que ha producido como consecuencia la pérdida de la mercancía transportada, que ha debido ella abonar a su propietaria, no pide expresamente la declaración de incumplimiento, aunque la lleva implícita en la condena al pago de la indemnización, y por parte de la demandada y actora de reconvención reclama el pago del precio del contrato, que le ha sido estimado en la reconvención, que no es sido objeto de recurso por la actora, y que tampoco puede prosperar como disminución de la cantidad en que se condena a pagar la indemnización por la pérdida de la cosa, de 3712,56 a 3058,90 euros, pues al haber sido otorgado con estimación de la reconvención, sería obtener la misma prestación dos veces, y en la 2ª el principio de la prohibición de la reformatio in peius , contenida en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , impide que podamos hacer más consideraciones sobre la misma

TERCERO .- Por lo que se refiere a los dos últimos puntos que son objeto del recurso, en cuanto a la oposición a la no procedencia de indemnización por daño y perjuicios por ser contrario a los artículos 360 y 369 del Código de Comercio , destruida la cosa, como ha sido declarado al estimar íntegramente la demanda, no cabe otorgar a la actora de reconvención una indemnización por el almacenaje de la mercancía que precisamente ha sido la determinante de su destrucción. En cuanto a las costas de la anterior instancia, la aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de hacerse de forma totalmente separada en la demanda principal y en la reconvención, que constituye una demanda en sentido inverso a todos los efectos, que es susceptible de mantener la acción aunque hubiera desistimiento de la contraria, por lo que ha sido debidamente aplicada en la sentencia apelada, imponiendo las costas de la demandada en la demanda principal, que ha sido íntegramente estimada, apartado 1 de dicho artículo, y sin hacer expresa condena en la reconvención al haber sido sólo parcialmente estimada, apartado 2 del repetido artículo.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Dolores Gutiérrez Portales en nombre y representación de Tranyser S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 9 de septiembre de 2014 por el Juzgado Mercantil número Uno de Málaga en el Juicio Verbal número 466 de 2011 , e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.