Sentencia CIVIL Nº 892/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1337/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sentencia ROLLO Nº 001337/2018

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.892/18

SECCIÓN DÉCIMA :

Ilustrísimos Sres .:

Presidente:

D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª. MARÍA PILAR MANZANA LAGUARDA

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia, a doce de noviembre de dos mil dieciocho

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción [NAA] nº 001331/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Matilde representado por el/la Procurador/a Dª. MARIA JOSE JUAN BAIXAULI y defendido por el/la Letrado/a Dª. MARIA JOSE DIEGO GIRONA y de otra como demandados, GENERALITAT VALENCIANA. CONSELLERIA D'IGUALTAT I POLITIQUES INCLUSIVES, representado y defendido por el/la Letrado de la Generalitat. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARÍA PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 26 de Junio de 208, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

' Que desestimando la demanda formulada por Dª Matilde , como madre de la menor Delfina , y representada aquélla por la Procuradora DÑA. MARIA JOSÉ JUAN BAIXAULI, y asistida por la letrado DÑA. MARIA JOSÉ DIEGO GIRONA, contra la GENERALITAT VALENCIANA, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre necesidad de asentimiento a la adopción de su hija Delfina , que se tramita en autos Nº 1210/2016, declaro que Dª Matilde , progenitora de la menor referida se haya incursa en causa de privación de la patria potestad sobre la menor, y por ello, no es necesario su asentimiento para la adopción de la misma, en su beneficio e interés.

Todo ello, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas del presente procedimiento a ninguno de los litigantes'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 12 de Noviembre de 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Dª. Matilde se impugna la sentencia de instancia que desestimando su demanda ha considerado que solo era necesaria su audiencia para la adopción de su hija.

SEGUNDO.- Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso el que la menor, Delfina nació el NUM000 de 2003. El 23 de febrero de 2010 con seis años es declarada en desamparo junto a sus dos hermanos ( Marcelina y Millán ), y se acuerda respecto a ella y su hermano el acogimiento con familia educadora con consentimiento de la madre. Las visitas de la madre se realizaban en el PEF, pero su evolución negativa llevó a que, finalmente fueran denegadas. La menor lleva acogida 5 años y se encuentra integrada en el núcleo de pertenencia, por lo que la entidad pública acuerda el cese del acogimiento familiar y delegar la guarda con fines de adopción.

Recabado informe del equipo psicosocial, por éste se considera que la situación de miseria y salud y ausencia de responsabilidad de la madre para ofrcer a sus hijos la asistencia que precisan aconsejan el mantenimiento de la actual situación de acogimiento con fines adoptivos de la menor que se encuentra perfectamente integrada en su actual núcleo familiar y ya cuenta con 14 años de edad.

La sentencia considera que está incursa en causa para la privación de la patria potestad y desestima la demanda.

TERCERO.- Elart. 177.2.2º del Código Civil es claro cuando establece que deberán asentir a la adopción 'los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, el cual se tramitará conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil', remisión esta última que debe entenderse referida al actualart. 781 LEC . Por su parte, elart. 177.3 del Código Civil establece que 'deberán ser simplemente oídos por el Juez: 1º Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción', esto es, cuando se estime judicialmente que se encuentran incursos en una causa legal de privación de la patria potestad.

En este sentido, laSTS 31-7-2009 advierte de la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor sobre la directriz de la reinserción familiar, pues la primera -se dice- se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre'), mientras que la segunda se formula con carácter relativo ('se procurará'). Y como corolario de la citada doctrina se dice también que 'Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor'.

Y en el caso de autos la recurrente presenta limitaciones para poder asumir el cuidado de su hija, la exploración que se realizó por el Equipo Psicosocial así lo constata . El largo tiempo transcurrido, la edad de la menor que ya alcanza los 14 años, su integración en la familia preadoptiva y la imposibilidad de la demandante de asumir el cuidado de su hija ni aun con supervisión, determinan su consideración de estar incursa en causa de privación de la patria potestad, a la luz de la interpretación jurisprudencial delart. 170 del Código Civil ; por todas lasentencia del TS de 24 de abril de 2000 que declaró: 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama elart. 39.2 y3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone elart. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2)'.

Es por ello por lo que procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- La desestimación del recurso debería conllevar conforme alart. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Matilde .

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias delartículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en laDisposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.