Sentencia CIVIL Nº 892/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1068/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.080.00.2-2017/0003508

Recurso de Apelación 1068/2019 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000

Autos de Familia. Divorcio contencioso 119/2018

APELANTE:D./Dña. Montserrat

PROCURADOR D./Dña. DIANA FERNANDEZ CASTAN

D./Dña. Epifanio

PROCURADOR D./Dña. CRISTINA GARCIA RODRIGUEZ

S E N T E N C I A Nº 892/19

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª María Dolores Planes Moreno

Ilmo. Sr. D. Alejandro José Galán Rodríguez

Ilma. Sra. D ª María Jesús López Chacón

Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla Antolín

En Madrid, a 27 de septiembre de 2.019.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio Contencioso nº 119/2018; procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000; y seguidos entre partes.

De una parte, como apelante, Don Epifanio, representado por la Procuradora Doña Cristina García Rodríguez.

Y de otra parte, como parte apelante, Doña Montserrat, representada por la Procuradora Doña Diana Fernández Castán.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. DOÑA MARIA JESUS LOPEZ CHACON, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 21 de febrero de 2.019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Da Cristina García Rodríguez, en nombre y representación de D. Epifanio, frente a Da Montserrat representada por la Procuradora Da Diana Fernández Castan, y en consecuencia debo DEC LARAR y DECLARO la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio formado por ambos cónyuges, con los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando como EFECTOS y MEDIDAS las siguientes: 1.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular bienes comunes del otro cónyuge en el ejercicio de las potestades domésticas. 2.- guarda y custodia en exclusiva de los tres hijos menores, Cirilo, nacido el NUM000.2003, Belen, nacida el NUM001.2005 y Juan, nacido el NUM002.2007, a Da Montserrat siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 2.- régimen de visitas ordinario de los tres menores a favor del padre, D. Epifanio, consistente en fin de semana alterno desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que serían reintegrados en el colegio. Caso de no ser día lectivo el fin de semana comenzara el viernes a las 18 horas realizándose las recogidas en el domicilio familiar y reintegrando a los menores al mismo el domingo a las 22 horas. Martes y jueves los menores podrán comer en compañía de su padre. En relación al menor Cirilo el régimen de comunicación y estancia establecido lo es en defecto de otro más amplio que resulte más beneficioso y que este pacte libremente con sus progenitores. 3.- vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, uno desde la terminación de las clases hasta las 11 horas del día 31 de diciembre y desde el 31 de diciembre a las 11 horas del día de inicio de las clases escolares. Los años impares corresponderán el primer periodo a la madre y el segundo al padre y los pares a la inversa. 4.- vacaciones de Semana Santa se disfrutará en cada anualidad con uno de los progenitores. Corresponderá al disfrute del periodo de Semana Santa los arios impares a la madre y los pares al padre. 5. Vacaciones de verano se dividen en los siguientes periodos, a.- desde el último día lectivo del mes de junio hasta e130 de junio a las 20 horas. b.- desde el dia 1 de julio hasta el 15 de julio a las 20 horas. c.- desde el 15 de julio a las 20 hasta el 31 de julio a las 20 horas. d.- desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas. e.- desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas. f.- desde el 31 de agosto a las 20 horas hasta el primer día lectivo. Dichos periodos se disfrutaran de manera alterativa por los progenitores los arios impares le corresponde a la madre el primer periodo indicado y los años pares al padre, y de forma alterna cada uno de los siguientes periodos. Durante los turnos de vacaciones el progenitor que no esté conviviendo con los menores podrá comunicar con ellos por los medios habituales teléfono, correo electrónico, video llamada. 6.- en concepto de pensión por alimentos a favor de cada uno de los menores, la cantidad de 450 euros para cada uno de ellos, siendo un total de 1.350 € al mes, a satisfacer por el Sr. Epifanio dentro de los 5.- primeros días de cada mes en la cuenta designada a tal efecto por la Sra. Montserrat. Cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones positivas que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, en el mes de enero de cada anualidad. El Sr. Epifanio se hará cargo igualmente del pago del 100% de la hipoteca que grava la vivienda familiar, siendo el resto de gastos anejos a la propiedad a cargo de cada uno de los progenitores en proporción a su cuota de participación. 7.- gastos extraordinarios, educación, actividades extraescolares ordinarias, 50% por el padre y 50% por la madre. Siendo previamente consensuados, expresa o tácitamente. En cualquier caso, previa presentación de la correspondiente factura por parte del progenitor que lo solicite, considerándose como tales los excepcionales, no periódicos, imprevisibles y necesarios, así como los médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social u otro seguro privado que tuvieran los tres menores, viajes de estudio, actividades extraescolares, clases de apoyo o refuerzo, y cualquier otro al que las partes, de común acuerdo, le dieran tal consideración. Con carácter previo a su producción el progenitor que lo solicite deberá recabar el consentimiento del otro de forma fehaciente, o en caso de oposición, autorización judicial, salvo casos de urgencia en que el consentimiento será recabado posteriormente. 8.- se atribuye el use y disfrute del domicilio familiar y del ajuar doméstico, a los tres menores y progenitor custodio en cuya compañía quedan Dª Montserrat. 9.- no ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria a favor de Da Montserrat. 10.- Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial. No procede hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento.'

A instancia de la representación procesal de Don Epifanio, en fecha 6 de marzo de 2.019 se dictó Auto de aclaración de la anterior resolución en cuya Parte Dispositiva se acordaba literalmente: ' TRANSCRIBIR LA PARTE DISPOSITIVA DEL AUTO'

En fecha 6 de marzo de 2.019 se dictó Auto de aclaración de la anterior resolución en cuya Parte Dispositiva se acordaba literalmente: ' TRANSCRIBIR LA PARTE DISPOSITIVA DEL AUTO'

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Montserrat, a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso revoque la recurrida en el sentido de hacer constar los pronunciamientos que interesaba; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 2 de marzo de 2.019.

Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 30 de abril de 2.019.

CUARTO.-Del mismo modo por la representación procesal de Don Epifanio se presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia en relación a los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia, alimentos y gastos de hipoteca, atribución del uso de la vivienda familiar e intervención del Ministerio Fiscal, todo ello de acuerdo con su escrito de fecha 8 de abril de 2.019.

Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 29 de abril de 2.019.

QUINTO.-Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición al recurso. Mediante providencia de fecha 11 de septiembre de 2019 se señaló el día 25 de septiembre para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Montserrat se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en instancia en lo que respecta a los pronunciamientos jurídicos quinto, sexto y séptimo, así como la medida 6ª de fallo sólo para el caso de que se interpretase que los gastos de educación recogidos en el punto 7º del fallo no incluyen los gastos de matrícula escolar, cuotas de colegio, material escolar y cualquier actividad que se realice en los colegios privados, argumentando error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación del artículo 145 del CC, del principio de proporcionalidad del artículo 146 y la doctrina jurisprudencial, alegando su disconformidad con el establecimiento al 50 % a cargo de ambos progenitores del abono de los gastos de educación, gastos extraordinarios y gastos de las actividades extraescolares de los menores, solicitando se establezca, por el contrario, una contribución del 80 % por parte del Sr. Epifanio y 20 % a cargo de la apelante razonando que sus ingresos anuales resultan ser muy inferiores a los de aquel, cifrando en la suma de 559,33 € sus ingresos mensuales frente a los 8.934,53 € del Sr. Epifanio lo que determina que la contribución al 50 % resulte desproporcionada. Como motivo tercero del recurso se alega error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 97 del Código Civil al ser desestimada su pretensión de pensión compensatoria a su favor entendiendo, en contra de lo resuelto en la sentencia de instancia, que el divorcio ha generado un desequilibrio en su contra generador de una pensión compensatoria.

Por su parte, la representación procesal del Sr. Epifanio interpone igualmente recurso de apelación contra la sentencia de instancia impugnando los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia de los hijos menores, pensión de alimentos y gastos de hipoteca, gastos extraordinarios y atribución del uso y disfrute del domicilio familiar. Como primer motivo del recurso se alega incongruencia de la sentencia, vulneración del artículo 24 de la Constitución, artículo 218 de la LEC, vulneración del derecho de los menores a ser oídos y escuchados recogido en los artículos 2 y 9 de la LO de Protección del menor, artículo 92.6 del CC, artículos 770.1.4º y 777.5 de la LEC y artículo 12 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, interesando por ello se declare la nulidad de la sentencia al no haber sido escuchados los hijos menores pese a la petición instada en el acto de juicio y con posterioridad a su celebración para su práctica como diligencia final; como segundo motivo de recurso se alega disconformidad con la valoración realizada por el Juzgador a quopara la fijación de la pensión de alimentos a cargo del padre a favor de los hijos y gastos de hipoteca, alegando respecto de estos últimos que el Juzgador se ha extralimitado al pronunciarse sobre esta cuestión por cuanto que dichos gastos carecen de la naturaleza de carga del matrimonio y, por tanto, ningún pronunciamiento cabe realizar al respecto. Como tercer motivo de recurso se alega errónea interpretación del concepto de gasto extraordinario al incluirse como tal los gastos de educación cuando tales gastos forman parte de la pensión de alimentos. En cuarto lugar se alega como motivo de recurso que lo resuelto en instancia respecto del uso del domicilio familiar conculca los derechos de los menores por cuanto, se alega, éstos quieren que se adopte un sistema de guarda y custodia compartida, lo que conlleva que la atribución a la progenitora materna del uso y disfrute del domicilio familiar resulte errónea. Como quinto y último motivo de recurso se alega vulneración de lo dispuesto en el artículo 749.2 de la LEC por cuanto, siendo preceptiva su intervención, el Ministerio Fiscal no acudió a la celebración del acto de la vista ni tampoco emitió informe por escrito.

Por las representaciones de ambas partes se han presentado escritos de impugnación de los recursos presentados por la contraparte.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto por la representación de Doña Montserrat razonado que la sentencia recurrida ampara suficientemente el interés de los menores y es plenamente conforme a derecho, sin que conste presentación por su parte de escrito alguno respecto del recurso interpuesto por el Sr. Epifanio.

SEGUNDO.- En atención a que su estimación conllevaría la declaración de nulidad de la sentencia de instancia y, por tanto, la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado sin necesidad, por tanto, de examinarse el resto de los motivos de impugnación, esta Sala procederá a resolver en primer lugar el primero de los motivos de recurso alegado por la representación procesal del Sr. Epifanio.

En relación a la pretendida nulidad conviene precisar, como ya se ha expuesto, entre otras muchas, en la sentencia dictada por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial en fecha 20 de noviembre de 2.018, que la nulidad de actuaciones aparece regulada tanto en el artículo 225 de la L.E.Civil, como en el artículo 238 de la L.O.P.J, a cuyo tenor:

Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1º. Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2º. Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3º. Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4º. Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

5º. En los demás casos en que esta Ley así lo establezca.

A mayor abundamiento, ha de hacerse referencia a la reiterada y constante doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en esta materia de nulidad de actuaciones, por cuanto indican que no cualquier irregularidad procesal desemboca necesariamente en una declaración de nulidad de actuaciones ( SSTC 4-3-86 y 12-5-87), pues la nulidad constituye un remedio reparatorio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes, como para el principio de celeridad y economía procesal, meta a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales.

Siguiendo este mismo criterio, se exige una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a dicho defecto ( SSTC 23 y 28-10-86, 12-2 y 8-7-1987, entre otras muchas).

El artículo 238.3ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión . El art. 240 LOPJ establece que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. El art. 243 LOPJ establece que los actos de las partes que carezcan de los requisitos exigidos por la ley serán subsanables en los casos, condiciones y plazos previstos en las leyes procesales.

Siendo necesario destacar que el tratamiento de la nulidad de actuaciones, por vulneración de normas esenciales del procedimiento que ha podido causar indefensión, es una cuestión que debe ser tratada pues de estimarse tal motivo de nulidad las actuaciones habrían de ser repuestas al momento procesal en que se produce, siendo de interés prioritario para la justicia la observancia de las normas esenciales del procedimiento cuando la infracción de las mismas sea desencadenante de indefensión, pues la tutela judicial efectiva, constitucionalmente consagrada, debe prevalecer por encima de requisitos procesales establecidos para supuestos en los que el proceso no se supone que ha llegado a culminar con sentencia dictada con todas las garantías legales. Aclara que para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al artículo 24.1 de la Constitución, es necesario que ésta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para la demandada en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia de la interesada.

En otro orden de cosas, es claro en la adopción de cualquier medida que afecte a los menores se deberá valorar siempre el 'INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR', recogido expresamente en la nueva redacción del art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, modificado por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio en cuyo apartado 5 se dispone '....' Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular: a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente...', desarrollándose este derecho en el artículo 9 de la citada Ley, en la redacción dada por el art. 1.4 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, al disponer ' 1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.

2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.

Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación.

No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.

3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración.'

Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, Instrumento de ratificación del 30 de noviembre de 1990. (BOE 31 de diciembre de 1990), dispone en su artículo 12 ' 1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional'.

Por último, procede traer a colación el artículo 24 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales que dispone: ' Derechos del menor.

1. Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez.

2. En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades políticas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial'.

En el ámbito jurisprudencial el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en un supuesto similar al que aquí nos ocupa razonando:

'QUINTO .- La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005 .

Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.

SEXTO.- En función de lo expuesto procede acordar la nulidad de oficio de la sentencia recurrida ( art. 238 LOPJ ), retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que antes de resolver sobre la guarda y custodia de los menores, se oiga a los mismos de forma adecuada a su situación y a su desarrollo evolutivo, cuidando de preservar su intimidad.'

No pudiendo obviarse, por último, la Sentencia, de fecha 11 de octubre de 2016, dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por la que fue condenado el Estado español por no escuchar a una menor en un procedimiento de divorcio.

TERCERO:Aplicando todo lo anterior al caso que nos ocupa, lo cierto es que asiste la razón al recurrente en su petición de nulidad de actuaciones de conformidad con lo alegado en el Fundamento Primero de su escrito de recurso.

En efecto, tanto en nuestra legislación, como en la jurisprudencia que la interpreta, resulta clara y categórica la exigencia de escuchar a todos los menores que tengan suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de 12 años, con carácter previo a la adopción de cualquier medida que afecte a sus intereses, configurándose tal exigencia, no sólo como un derecho de los menores, sino también como una obligación que debe ser cumplida escrupulosamente en la tramitación de todos los procedimientos en los que sus intereses se vean afectados, no pudiendo, por tanto, hacerse depender la ejecución de tal derecho a la petición de las partes litigantes, del Ministerio Fiscal, ni tampoco de la decisión del Juzgador. La audiencia a los menores resulta ser de obligatoria y estricta observación, imperativa y de orden público, de modo que no es facultad discrecional del juzgador decidir si oye o no a los menores, pues queda sustraído a su prudente arbitrio, por no ser potestativo.

Dicho lo anterior, tras la revisión de los autos se comprueba que los hijos menores de las partes implicadas, nacidos en fecha NUM000 de 2.003, NUM001 de 2.005 y NUM002 de 2.007, quienes contaban a fecha de celebración de juicio -10 de enero de 2.019- con 15, 13 y 11 años de edad respectivamente, no han sido escuchados por el juez a quo, habiéndose dictado sentencia tras la celebración de la vista pese a que, además de resultar preceptiva su exploración, la defensa del Sr. Epifanio expresamente interesó en la fase de proposición de prueba se practicaran las exploraciones de los hijos de 14 y 12 años de edad, petición a la que S.Sª no accedió por considerar su práctica 'inútil e impertinente a la vista del suplico de la demanda y los hechos controvertidos', razonando que, en todo caso, tras la práctica de las pruebas admitidas, si lo estimara necesario para dictar sentencia, se acordaría como Diligencia Final, sin que, sin embargo, en la sentencia hoy apelada, pese a no haberse acordado tal Diligencia, se contenga pronunciamiento alguno que justifique el motivo por el que se consideró por el Juzgador a quono necesario escuchar a los hijos menores. Así mismo, con anterioridad a la celebración de la vista, por la representación procesal de Doña Montserrat se presentó escrito de fecha 2 de enero de 2.019 en el que interesaba que la exploración de los menores, en caso de que el Juzgador considerase que fuera necesaria, se llevara a cabo con anterioridad o posterioridad al acto de la vista (929), petición a la que se adhirió el Sr. Epifanio mediante escrito de fecha 14 de enero de 2.019 (Folio 931 y 1057), en los que interesaba su práctica como Diligencia Final, escrito que obra unido a las actuaciones sin haber sido proveído.

Además de lo anterior, el Ministerio Fiscal no asistió al acto de la vista, ni tampoco emitió informe escrito con posterioridad a su celebración, ni tan siquiera ha presentado escrito de alegaciones al recurso que por la presente se resuelve, y todo ello pese a ser preceptiva su intervención en el procedimiento al existir hijos menores cuyos intereses se ven evidentemente afectados.

Por último, procede destacar el hecho nada despreciable de que en el Auto de Medidas Provisionales se acordó, de conformidad con lo mutuamente solicitado por ambas partes, se atribuyera la guarda y custodia del mayor de los hijos al padre y la de los dos más pequeños a la madre.

Pues bien, esta falta de audiencia, si bien podría ser omitida en el supuesto de que el procedimiento se hubiera seguido por los trámites del mutuo acuerdo al no existir tal exigencia en su tramitación al dejarlo a la libre consideración del juzgador el apartado 5 del artículo 775 de la LEC, al establecer ' 5. Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunalrecabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor...',por el contrario, para los procedimientos contenciosos como el que aquí nos ocupa, se establece con carácter imperativo en el artículo 770.4º antes trascrito para todos menores que sean mayores de doce años al disponerse expresamente ' y, en todo caso, a los mayores de doce años'.

Por todo lo expuesto, ha de accederse a la pretensión anulatoria al haberse prescindido de las normas esenciales de procedimiento y, en concreto, se ha cometido infracción de lo dispuesto en el artículo 770.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y del resto de preceptos antes citados, habiendo provocado tal infracción la privación a los hijos de los litigantes, menores, pero mayores de doce años, de su derecho a ser escuchados, generándoles indefensión al vedárseles la posibilidad de manifestar su voluntad y parecer con carácter previo a la adopción de las medidas que les atañen en el proceso de divorcio seguido entre sus progenitores, todo lo cual determina que la sentencia recurrida resulta ser nula de pleno derecho al haber sido dictada sin la preceptiva audiencia de los hijos menores de los litigantes.

Estimado el recurso, procede declarar la nulidad de la sentencia dictada, con retroacción de los autos a dicho momento procesal, para que, una vez se reciban en el Juzgado de origen las actuaciones, se señale día para la audiencia de los menores como previene el artículo 770.4ª de la L.E.Civil, practicada la cual, se dictará nueva sentencia de conformidad con lo el juez a quo considere oportuno.

La estimación acordada implica la innecesaridad de entrar a resolver sobre el resto de los motivos de recursos alegados por la presentación del Sr. Epifanio, así como tampoco del recurso interpuesto por la representación procesal de la Sra. Montserrat, al haber quedado vacíos de contenido.

TERCERO.-Al ser estimado el recurso de apelación, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por Don Epifanio, representado por la Procuradora Doña Cristina García Rodríguez, contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2.019, aclarada por Auto de fecha 13 de marzo de 2.019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 75 de Madrid en el proceso de Divorcio Contencioso número 714/2018, se decreta la nulidad de la sentencia dictada, con retroacción de los autos a dicho momento procesal, para que, una vez se reciban en el Juzgado de origen las actuaciones, se señale día para la audiencia de los menores como previene el artículo 770.4ª de la L.E.Civil, practicada la cual, se dictará nueva sentencia de conformidad con lo el juez a quo considere oportunos, con todo lo demás que proceda en derecho.

No ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada.

Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día 27/09/2019, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a 04/10/2019.