Sentencia Civil Nº 893/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 220/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000220/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 893/11

SECCIÓN DÉCIMA :

Ilustrísimos Sres .:

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Magistrados/as:

D.CARLOS ESPARZA OLCINA.

D.ª Mª JOSE REYES LOPEZ.

En Valencia, a veintiuno de diciembre de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso, nº 000388/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 3 DE MISLATA, entre partes, de una como demandante, D. Pedro Jesús , dirigido por el Letrado D. PABLO EMILIO DELGADO GIL, y representado por el Procurador D. ANTONIO GARCIA-REYES COMINO, y de otra como demandada, Dª. Angustia , dirigida por la letrada Dª MARTA LOPEZ QUERO y representada por la Procuradora Dª TERESA PEREZ ORERO. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª JOSE REYES LOPEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 3 DE MISLATA, en fecha 27-10-10 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda de divorcio contencioso formulada por Pedro Jesús , CONTRA Angustia debo declarar y declaro la disolución del matrimonio existente entre ambas partes por divorcio con todos sus efectos legales y en especial los siguientes: Primero: La guarda y custodia de los menores se atribuye a la madre. La patria potestad será compartida por ambos progenitores.Segundo: Régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes donde los llevará de nuevo al colegio, y una tarde intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas., reintegrándolos en el domicilio materno.El padre anunciará con 24 horas de antelación la visita intersemanal con el fin de no entorpecer las actividades que realicen los niños.Las vacaciones escolares se disfrutarán por mitad, eligiendo en caso de disconformidad el padre los años pares y la madre los impares.Los festivos entre semana con carácter alterno, los puentes se disfrutarán por el progenitor al que le corresponda el fin de semana.Tercero: Se establece, a favor de los hijos, a cargo del padre, una pensión alimenticia de 400 euros mensuales . Esta cantidad deberá ser ingresada en la cuenta que a tal efecto designe la esposa, dentro de los cinco primeros días de cada mes y será revisada anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.Cuarto: No procede fijar pensión compensatoria.No procede hacer expresa imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la demandada Angustia se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día catorce de diciembre de dos mil once, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 27 de noviembre de 2010, el Juzgado de Primera Instancia núm. 3, de Mislata dictó Sentencia , estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Pedro Jesús contra la representación procesal de Dña Angustia , atribuyendo a la madre la guarda y custodia de los menores, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores. Establece asimismo que el régimen de visitas a favor del padre D. Pedro Jesús de forma que podrá tener a su hijo los fines de semanas alternos, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, reintegrándolos al domicilio materno. El padre anunciará con 24 horas de antelación la visita intersemanal con el fin de no entorpecer las actividades que realicen los niños. Las vacaciones escolares se disfrutarán por mitad, eligiendo en caso de disconformidad el padre los años pares y la madre los impares. Los festivos entre semana con carácter alterno, los puentes se disfrutarán por el progenitor al que le corresponda el fin de semana. Fija a favor de los hijos a cargo de D. Pedro Jesús una pensión de 400 euros mensuales, debiendo los gastos extraordinarios ser satisfechos por mitad por ambos progenitores y desestima fijar pensión compensatoria a favor de Dña Angustia .

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la dirección letrada de la parte demandada que representa los intereses de Dª. Angustia , impugnando el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la no fijación de pensión compensatoria, que se solicita sea de 200 euros/mes a favor de la madre de por vida y subsidiariamente establezca la citada pensión compensatoria hasta que el hijo menor Andrés deje de necesitar los cuidados de la madre y sea independiente en todos los aspectos incluido el económico; en su defecto, para el caso de que no se consideren adecuadas las anteriores peticiones, al menos se establezca la pensión compensatoria por un periodo de 10 años. A esta petición se opuso la representación de D. Pedro Jesús al mismo tiempo que impugnó el fundamento de derecho segundo de la sentencia relativo a la guarda y custodia de los menores.

SEGUNDO :Los motivos del presente recurso se centran, en consecuencia, en valorar si la atribución de la guarda y custodia a la madre es, en este caso, el régimen más adecuado para salvaguardar el interés de los menores Alejandro y Andrés y si procede atribuir pensión compensatoria a la madre Angustia .

TERCERO: La atribución de un determinado régimen de guarda y custodia, bien sea compartido o a favor de uno de los progenitores, se encuentra en íntima vinculación con el principio de interés del menor.

Se trata éste de un principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836), en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 (LEG 1948,1), ratificada por España (BOE 31-12-90), y en otras instancias internacionales, como el Parlamento Europeo que, en su Resolución A 3-0172/92, aprobó la Carta Europea de los Derechos del Niño, así como en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero (RCL 1996, 145) de Protección jurídica del menor, avalado por la doctrina jurisprudencial, como recientemente recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 641/2011, de 27 septiembre (JUR 2011350417), que se traduce en la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación. Es éste además el sentido que se persigue tanto en la regulación del art. 92 del CC , como en la Ley autonómica valenciana 5/2011 de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven (DOGV núm. 6495, de 05.04.2011) y con carácter antecedente en otras leyes autonómicas valencianas, como la Ley 12/2008, de 3 de julio, de la Generalitat, de protección integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana, en su artículo 22 .

Con el fin de determinar la opción que mejor preserva el interés de los menores, la Sala, al igual que el Juzgador de instancia, debe valorar las circunstancias que concurren en este caso a fin de apreciar cuál debe ser el régimen más adecuado para Alejandro y Andrés. Tomando esta premisa como principal fundamento hay además que considerar los presupuestos que hacen falta valorar en orden a la atribución o denegación de la guarda y custodia compartida. A este respecto, el apartado 4º del art. 5 de la Ley faculta a la autoridad judicial para otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En este caso, a resultas del informe del gabinete, de la audiencia de los menores, así como de las contestaciones del perito D. Sebastián en la vista oral, esta Sala entiende que procede desestimar la impugnación de la sentencia formulada por D. Pedro Jesús , en cuanto, como el informe pone de manifiesto, en la relación existente del padre con sus hijos, éste les traslada el conflicto que tiene con su ex mujer, lo que repercute de manera negativa ensu desarrollo madurativo y hace aconsejable seguir con el mismo sistema de guarda y custodia a favor de la madre, así como mantener la pensión alimenticia asignada de 400 euros para ambos.

Hecha estas valoraciones, se desestima la pretensión del apelante en cuanto a la atribución compartida del régimen de guarda y custodia y la rebaja de la pensión de alimentos.

CUARTO: En cuanto a la pensión compensatoria solicitada por la representación de Dña Angustia , como declara la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 3 de octubre de 2008 , (RJ 2008/7123): "La pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil tiene una finalidad reequilibradora, y de la existencia de desequilibrio depende el reconocimiento del derecho, con independencia de su duración. Según la Sentencia de 28 de mayo de 2005 , "Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio". Constituye su presupuesto esencial "la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios". Pues bien, en este caso, como reconoce la juzgadora de instancia en su sentencia, no queda acreditado que exista una situación de desequilibrio entre ambos. Tomando como base las circunstancias concurrentes se considera que la ruptura matrimonial no le ha ocasionado una situación de desequilibrio económico relevante en relación con la existente durante el matrimonio, por lo que se estima que el desequilibrio económico que pueda haberle causado la ruptura matrimonial, no tiene entidad suficiente para justificar el señalamiento de pensión compensatoria, ello tras tomar en consideración que la sociedad de gananciales fue ya liquidada y saldada y en la actualidad ambas partes se encuentran en situación de desempleo, si bien D. Pedro Jesús percibe una pensión de incapacidad de 690 euros.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el motivo.

QUINTO: En cuanto a las costas del proceso, la Sala, visto el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), siguiendo el criterio mantenido por ésta y otras Audiencias, en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas en materia matrimonial y paterno-filial, acuerda la no imposición de las costas. En consecuencia, cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña Angustia contra la sentencia de 27 de noviembre de 2010, fallada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3, de Mislata .

Segundo.- Confirmar la citada sentencia.

Tercero.- No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Cuarto.- En cuando al depósito constituído para recurir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.