Sentencia CIVIL Nº 893/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 278/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866210
FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178019749
Recurso de apelación 278/2018 -G
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 529/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA, S.A.
Procurador/a: Sara Albero Iniesta
Abogado/a:
Parte recurrida: Luis Miguel
Procurador/a: Virginia Capllonch Bujosa
Abogado/a: Vicente Lopez Mourelo
SENTENCIA Nº 893/2018
Magistradas:
Mireia Borguño Ventura
Ana Maria Ninot Martinez
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 12 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 529/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procuradora Sara Albero Iniesta, en nombre y representación de BANKIA, S.A.

contra Sentencia de fecha 20/02/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Virginia Capllonch Bujosa, en nombre y representación de Luis Miguel .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que con estimación de la demanda interpuesta por el Procurador/a de los Tribunales Sr/a. Capllonch Bujosaen representación de D. Luis Miguel debo declarar y declaro la nulidad de la suscripción de la Participaciones Preferentes de autos, y debo condenar y condeno a cada una de las partes a las restituciones recíprocas del artículo 1303 del CC, y debo condenar y condeno a BANKIA, S.A. A pagar a la actora -sobre la cantidad resultante- los intereses legales desde la interposición de la demanda, todo ello conforme a la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Se condena a BANKIA, S.A. al pago de las costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/12/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Elena Fernández de Frutos .

Fundamentos

PRIMERO.- El 2 de febrero de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n. 46 de Barcelona que estimó la demanda planteada por la representación de Luis Miguel contra BANKIA, declaró la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes, condeno a las partes a las restituciones recíprocas del art. 1303 CC, y condenó a la demandada a pagar a la actora sobre la cantidad resultante los intereses legales desde la interposición de la demanda.

La sentencia considera que la acción no ha caducado, que la demandada incumplió su deber de información, y que por ello procede la declaración de nulidad, condenando a la parte demandada a restituir las cantidades percibidas por la suscripción de las participaciones preferentes más intereses desde el desembolso, menos los rendimientos percibidos por el actor más intereses desde la percepción.

La parte demandada interpone recurso de apelación alegando que el órgano judicial debería de apreciar de oficio la caducidad de la acción computando como dies a quo la fecha de suspensión del pago de cupones el 7 de julio de 2012, y que subsidiariamente debería atenderse a la fecha en que se produjo el canje de las preferentes por acciones que tuvo lugar el 16 de abril de 2013, por lo que habiéndose interpuesto la demanda el 5 de mayo de 2017 la acción ejercitada se encontraría caducada. Asimismo se alegaba falta de legitimación activa respecto a parte de los títulos de las acciones obtenidas después del canje, puesto que el 21 de agosto de 2014, 15 de septiembre de 2014, 1 de abril de 2015, 5 de agosto de 2015, 2 de octubre de 2015, 19 de noviembre de 2015, y 7 de julio de 2017 la actora vendió acciones en las que fueron canjeadas las participaciones preferentes.

La parte actora se opuso al recurso de apelación alegando en primer lugar que la parte demandada no contestó a la demanda por lo que en la audiencia previa no le fue admitida la documental que propuso como prueba y a la que alega en su recurso. Respecto a la caducidad se dice que el dies a quo se inició cuando se produjo la liquidación de venta de títulos que tuvo lugar el 23 de mayo de 2013, por lo que cuando se interpuso la demanda la acción no habría caducado. En relación con la legitimación activa se dice que la sentencia de 2 de marzo de 2018 del Tribunal Supremo reconoce que el canje obligatorio y la venta de acciones no privan de legitimación activa.



SEGUNDO.- La resolución del recurso de apelación requiere pronunciarse respecto a si la acción de anulabilidad se encontraría caducada en el momento de interponer la demanda.

En el supuesto de desestimar la excepción de caducidad debería determinarse si el actor no ostenta legitimación activa respecto a la parte correspondiente a las acciones fruto del canje obligatorio que fueron objeto de venta.



TERCERO.- En primer lugar debe decirse que la parte demandada no contestó a la demanda y que compareció en el acto de la audiencia previa proponiendo prueba más documental que fue inadmitida.

El art. 499 LEC prevé que 'Cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado rebelde comparezca, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda retroceder en ningún caso.' De conformidad con dicho precepto nada obsta a que el demandado que no haya contestado a la demanda comparezca con posterioridad en el procedimiento, pero ello no puede permitir en ningún supuesto la posibilidad de que introduzca cuestiones que debieron ser alegadas en el escrito de contestación a la demanda.

En el presente supuesto la parte demandada formula recurso de apelación alegando que deben examinarse de oficio la caducidad de la acción, así como la legitimación activa. Dicha alegación debe entenderse realizada con fundamento en el hecho de que tanto la caducidad como la legitimación son cuestiones de orden público procesal que deben ser controladas de oficio.

Respecto a la caducidad el órgano judicial de instancia se pronuncia de oficio diciendo que la consumación del contrato se produjo el 22 de mayo de 2013, fecha de la liquidación de las participaciones, siendo ese el dies a quo a efectos del cómputo del plazo de cuatro años.

En relación con la caducidad de la acción de anulabilidad debe recordarse que el art. 1301 CC dispone que 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr... En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato' y el art. 1266 CC que 'para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

Por tanto, el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad se iniciaría cuando el contrato ha sido consumado, por entenderse que en dicho momento la parte contratante que sostiene la nulidad del contrato fundamentada en error sobre el objeto del contrato ha tenido conocimiento del mismo. No obstante, en los contratos bancarios la determinación del referido dies a quo ha sido cuestión controvertida en los últimos años habiendo el Tribunal Supremo declarado en la sentencia n. 254/2015 de 12 de enero de 2015 que ' en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 del Código Civil (...) La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, ... no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' En la posterior sentencia de 2 de marzo de 2018 el Tribunal Supremo declara ' que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013'.

Finalmente en la sentencia de 26 de abril de 2018 el Tribunal Supremo recuerda que ' en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB , o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

Por tanto, el cómputo del plazo para ejercer la acción se inicia cuando la parte que alega vicio del consentimiento tuvo o pudo tener conocimiento de las características y riesgos del producto bancario complejo adquirido, mediando error en la comprensión del mismo.

De esta forma, la determinación del momento en que puede considerarse que el contratante pudo tener conocimiento de que el producto contratado no tenía las características que su error le había llevado a creer debe atender a las circunstancias concretas del supuesto concreto.

En el supuesto que aquí se examina la parte actora pudo tener conocimiento del error en la contratación de las participaciones preferentes en el momento en que las mismas se convirtieron en acciones de Bankia, 23 de mayo de 2013, por lo que habiéndose interpuesto la demanda el 12 de mayo de 2017 la acción no se encontraría caducada.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación respecto a dicho extremo.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la legitimación activa en relación con las participaciones preferentes que fueron canjeadas en acciones y posteriormente vendidas cabe recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2018 declara que ' 1. El problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y/u obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) ha sido tratado por esta sala en tiempos recientes en diversas sentencias (por ejemplo, 448/2017, de 13 de julio ; 580/2017, de 25 de octubre ; 670/2017, de 14 de diciembre ; 51/2018, de 31 de enero ; o 139/2018, de 7 de marzo ). Dijimos en dichas resoluciones que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

2.Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido.' Por tanto, debe confirmarse la legitimación activa de la parte actora y procede desestimar el recurso de apelación.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada comporta, de conformidad con el art. 398.1 LEC, la imposición de costas en esta alzada a la recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso planteado por la representación de BANKIA, SA contra la sentencia de 2 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 46 de Barcelona, y CONFIRMAR dicha resolución, con imposición de costas a la recurrente.

Transfiérase a la cuenta bancaria correspondiente el depósito constituido por la parte recurrente, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :