Sentencia CIVIL Nº 893/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1597/2017 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0115976

Recurso de Apelación 1597/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 524/2016

Apelante/Demandado:DON Jose Miguel

Procurador:Don Alejandro Viñambres Romero

Apelada/Demandante:DOÑA Montserrat

Procuradora:Doña Verónica García Simal

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 893/2019

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández Layos

Ilma. Sra. Dª María José Alfaro Hoys

________________ ______________ __/

En Madrid, a 25 de octubre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES, seguidos bajo el nº 52472016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dº. Jose Miguel, representado por el Procurador Dº. Alejandro Viñambres Romero.

De otra como apelada, Dª. Montserrat, representada por la Procuradora Dª. Verónica García Simal.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 13 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando, como ESTIMO EN PARTE, la demanda promovida por la Procuradora Dña. Verónica García Simal, en nombre y representación de DÑA. Montserrat, contra D. Jose Miguel, representado por el Procurador D. Alejandro Viñambres Romero, sobre relaciones Paterno Filiales, debo elevar a definitivas las Medidas acordadas en su día en el Auto dictado por este Juzgado, el 26 de julio de 2016, en el procedimiento de Medidas Previas nº 173/2016, que se relacionan y recogen en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución, que se da por reproducido.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-39-0524-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-39-0524-16

Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Jose Miguel, , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Montserrat así como el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de octubre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Jose Miguel, actor en proceso entablado para la determinación de medidas paternofiliales en relación con la menor de edad Zulima, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 13 de junio de 2.017, interesando de la Sala se establezca compartida la custodia en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico de su escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.-Al ser objeto de recurso la guarda de una menor de edad, con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende según la jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En segundo lugar, la STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

En tercer lugar, los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que 'otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aun más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge '. Posiblemente será mas más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

En sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil, e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño, y 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor; así como del principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril; 11/2018, de 11 de enero; 579/2017, de 25 de octubre; 194/2016 de 29 de marzo; 585/2015, de 21 de octubre; 96/ 2015, de 16 de febrero; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre; expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quo se ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015) dice:

'[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste' ( STS 27 de abril 2.012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia'.

CUARTO.-Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo principal de recurso de Dº. Jose Miguel, con lógica confirmación de la disentida en lo que respecta a la custodia de la menor de edad Zulima.

Por las singulares circunstancias concurrentes en el supuesto que nos ocupa, se accedió por la Sala a la práctica de prueba pericial psicológica, habiendo emitido la Sra. Psicólogo adscrita a esta Audiencia Provincial, Dª. Encarnacion, dictamen a 1 de agosto de 2.019, en cuyas conclusiones se aconseja mantener el sistema de guarda y custodia materna, en cuanto avala positivamente el mantenimiento de rutinas y hábitos, así como de la estabilidad de que hoy goza la menor, adaptada perfectamente en este entorno, presentando un óptimo nivel de integración en el ámbito escolar, social, emocional y afectivo.

Se indica en meritado informe el reconocimiento que hace el propio progenitor de la adecuación de la custodia materna, y de la conveniencia de mantener unidos a los hermanos, pues Zulima tiene un hermano de menos edad que ella, que queda en el entorno materno, hijo común de los litigantes de manera altamente probable, sin embargo no reconocido por Dº. Jose Miguel excusando ausencia de medios económicos para dicho reconocimiento, entendemos que no para la práctica de la prueba heredo-biológica, sino para la asunción de los deberes que impone repetida paternidad, todo lo cual no deja de ser significativo.

Consta también en el mismo que este padre carece de conocimiento de las necesidades de su hija, desconoce el colegio en el que este escolarizada, no tiene noticia de cual pueda ser su rendimiento académico ni su proceso socializador, ni de aspectos referidos a su salud; esta ignorancia pudiera ser fruto de la falta de relación con la madre, pero no se entiende que no haya realizado esfuerzo alguno para averiguar los centros, educadores, facultativos sanitarios...etc., o cuando menos en procurarse información a través de los profesionales del Punto de Encuentro Familiar (P.E.F. para lo sucesivo) que están interviniendo en las entregas y recogidas al inicio y término de las visitas, de las que luego nos ocuparemos, todo lo cual pone en evidencia una pasividad y una falta de interés efectivo de este padre, cuyas motivaciones bien pueden ser de carácter meramente económico, eludir el pago de pensión de alimentos.

A mayor abundamiento, carece de infraestructura adecuada al desempeño de la custodia, median dificultades serias de relación entre partes, y no es realista el proyecto que propone Dº. Jose Miguel y la dinámica de organización de la familia.

En definitiva, procede la anunciada desestimación del motivo principal de recurso, con confirmación de la sentencia de instancia en lo que afecta a la custodia, desestimación que determina decaigan por derivación cuantas pretensiones se hubieren anudado a aquel, respecto de las cuales, no procede en la presente pronunciamiento alguno.

QUINTO.-En lo que afecta al sistema de contactos paternofiliales, procede acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, que en coyuntura de desacuerdo, Dº. Jose Miguel y Zulima contactaran en un periodo inicial de 3 meses en fines de semana alternos, desde la mañana de sábado a la tarde del domingo, con pernocta, teniendo lugar las entregas y recogidas de la menor a través del P.E.F., transcurrido el cual, si no mediaren informes negativos, y por periodo de otros 3 meses más, los dichos fines de semana abarcarán desde el viernes a la salida del centro escolar, o, de ser festivo, en el P.E.F., hasta la tarde del domingo, contemplándose en consecuencia pernoctas del viernes al sábado y del sábado al domingo; los horarios de entregas y recogidas serán determinados por los profesionales del P.E.F.; después de los dichos 3 meses, de no informarse inconveniente, el régimen de visitas será ordinario o común en el foro de fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio al domingo en el domicilio materno a las 21:30 horas, con unión de puentes y festivos, y mitades vacacionales escolares (esto es, las contenidas en el calendario colegial de la niña) de verano, Navidad y Semana Santa, desde la mañana del día siguiente al de la finalización de las clases, a la tarde anterior a su reanudación, correspondiendo, en caso de discrepancia, la primera mitad de cada una de ellas a la madre en los años impares, y al padre en los pares.

Se estima conveniente y acorde al beneficio de la menor este sistema progresivo, en cuanto le va a permitir un mayor conocimiento del entorno paterno, fomentando la solidificación del vínculo afectivo existente, y el apego, en las circunstancias apuntadas en el informe psicológico al que antes nos referimos, en el que se descarta dificultad para la normalización de la relación.

Debe recordarse que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la mayoría de las familias, asegurando el mantenimiento o restauración del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula en exclusiva lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, y, por supuesto, en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y consenso, como adultos que son, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en interés y beneficio de Zulima, su propia hija.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de la menor, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, pues tales intereses particulares, criterios o razón de oportunidad, han de quedar subordinados al superior beneficio de la descendiente.

Permítase para concluir hacer mención a la ausencia de incongruencia en la presente, ultra o extrapetita, toda vez que nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario por venir afectados los intereses de una menor de edad, objeto indisponible (751 de la L.E.Civil), en la que queda relajado el rigor de los principios de rogación o justicia rogada y dispositivo (artículo 216 de la dicha Ley formal), de congruencia ( artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso, que inspiran nuestro ordenamiento formal, a diferencia de cuando se trata de las de estricto derecho privado, siendo factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a la menor de edad, incluso no habiendo sido solicitadas por las partes.

SEXTO.-Como quiera que se destina la cuarta de las alegaciones contenidas en el cuerpo del escrito de recurso a la expresión de las causas por las que se disiente del pronunciamiento referido a los alimentos, y por lo razonado in fine en el precedente fundamento jurídico, que se tiene aquí por reproducido en aras a la brevedad, en evitación de reiteraciones innecesarias, nos está permitido entrar a examinar la cuestión, aun a pesar de que no se suplique por el apelante en meritado escrito ni la suspensión, ni la reducción de la contribución establecida a su cargo.

Es preceptivo el establecimiento de contribución alimenticia, conforme se desprende del artículo 93 del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos, que contempla una obligación derivada del hecho biológico de la paternidad, dejando a salvo situaciones de absoluta imposibilidad del alimentante, como pudiera ser la indigencia, en la que desde luego no se encuentra el padre.

Dº. Jose Miguel dispone de plena capacidad laboral, tanto por edad como por estado de salud, ostenta titulación y experiencia, y de hecho ejerce su profesión de abogado, reconociendo percibir, al menos, los ingresos que proceden del turno de oficio; presenta cubiertas todas sus necesidades básicas, y no afronta cargas, residiendo en el domicilio de sus propios progenitores.

En estas circunstancias, no puede ser eximido de la contribución a los alimentos de Zulima, ni tampoco es factible aminorar el aporte, en modo alguno excesivo, bien al contrario, modulado y susceptible de ser abonado por cualquier persona media sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, máxime cuando la situación económica y laboral de la progenitora es igualmente precaria, a pesar de lo cual se viene haciendo cargo en solitario del otro menor, y no existe ocupación por parte de la niña de vivienda familiar en cuya titularidad participe el padre.

Recuérdese que en todo caso han de ser los progenitores quienes reduzcan al mínimo sus gastos para atender las prioritarias necesidades de sus hijos menores.

Ha de confirmarse la disentida también en el aspecto referido a los alimentos, al no acreditarse en esta alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte de la Juez 'a quo', sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Adviértase que el propio Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este proceso al afectar a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), con absoluta imparcialidad y objetividad se opone al recurso, sin duda por entender que con 200 € al mes a cargo de Dº. Jose Miguel, quedan amparados suficientemente los superiores intereses de Zulima.

SÉPTIMO.-En aras al bonum filii, de conformidad con lo recomendado en dictamen psicológico acordado por la Sala, se acuerda la derivación del grupo familiar al CAF correspondiente al domicilio de la menor, a los fines informados.

OCTAVO.-Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Jose Miguel frente a la sentencia de fecha 13 de junio de 2.017, recaída en autos de determinación de medidas paternofiliales seguidos por aquel contra Dª. Montserrat, bajo el número 524/2.016, ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO:

1º.- En coyuntura de desacuerdo, Dº. Jose Miguel y Zulima contactaran en un periodo inicial de 3 meses en fines de semana alternos, desde la mañana de los sábados a la tarde de los domingos, con pernocta, teniendo lugar las entregas y recogidas de la menor a través del P.E.F.; concluido aquel, si no median informes negativos, y por tiempo de otros 3 meses más, los dichos fines de semana abarcarán desde el viernes a la salida del centro escolar en éste, o, de ser festivo, en el P.E.F., hasta la tarde del domingo; los horarios de entregas y recogidas serán determinados por los profesionales del P.E.F.; después de los últimos dichos 3 meses, de no informarse inconveniente, el régimen de visitas será ordinario o común en el foro de fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio al domingo, debiendo entregarse a la niña en el domicilio materno a las 21:30 horas, con unión de puentes y festivos; en las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, la permanencia de la menor con cada progenitor tendrá lugar por mitad, desde la mañana del día siguiente a la finalización de las clases, a la tarde del anterior a su reanudación, correspondiendo, en caso de discrepancia, la primera mitad de cada una de ellas a la madre en los años impares, y al padre en los pares.

2º.- Se deriva al grupo familiar al CAF a los fines informados en dictamen de 1 de agosto de 2.019.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1597-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe