Sentencia CIVIL Nº 893/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 921/2019 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 921 (CL-898) 19.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 2186/17.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 bis de ALICANTE.
SENTENCIA Nº 893/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luís Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a catorce de septiembre del año dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados,
ha visto los presentes autos, sobre condiciones generales de la contratación, dimanantes del juicio ordinario
anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 bis de Alicante; de los que
conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Fidel y D.ª Magdalena
, parte apelante, por tanto, en esta alzada, representada por la Procuradora Dª ROSARIO MATEU GARCÍA, con
la dirección letrada de D.ª MARÍA DEL MAR CALDERÓN FERRÁNDEZ; siendo la parte apelada KUTXABANK,
SA, interviniendo con su Procurador D. ROBERTO HERNÁNDEZ GUILLÉN, con la dirección letrada de D.ª MIREN
ITZIAR SANTAMARÍA IRÍZAR.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia número 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 27 de marzo de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por DÑA. Magdalena y D. Fidel representados por el Procurador de los Tribunales el señor MATEU GARCIA, contra KUTXABANK S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULA por abusiva la cláusula de imposición de gastos y tributos a la parte prestataria, (cláusula 5ª), que se incluyó en la escritura de préstamo hipotecario, y en lógica consecuencia, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada a que firme que sea la presente resolución, abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de CUATROCIENTOS CUATRO EUROS CON VEINTE CENTIMOS, (404,20 euros),con los intereses pertinentes conforme al fundamento correspondiente de esta resolución.Así como, DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO los restantes pedimentos deducidos frente a la parte actora, concretamente la petición de declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula relativa a la determinación del interés ordinario conforme al índice de referencia IRPH Cajas, y sus sustitutivo, IRPH Entidades. Ello sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 / 9 / 20, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Índice IRPH: sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020.- La sentencia dictada en primera instancia ha desatendido la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula conocida como IRPH ENTIDADES, inserta en la escritura de préstamo hipotecario objeto de la litis.

Se reitera dicha pretensión ante este Tribunal, que confirmará la sentencia de instancia, efectuando los siguientes razonamientos.

La STJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, ha considerado que una cláusula como la que nos ocupa queda incluida en el ámbito de la Directiva 93/13, por lo que debe ser valorada con los parámetros de incorporación o inclusión así como de transparencia material y, en su caso, de abusividad.

Todo lo cual se compendia el apartado 51 de dicha sentencia, que dice: '(51) Así pues, por lo que se refiere a una cláusula que, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, estipule la retribución del correspondiente préstamo mediante intereses que se calculan según un tipo variable, la referida exigencia se ha de entender como la obligación no solo de que la cláusula considerada sea comprensible para el consumidor en un plano formal y gramatical, sino también de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

Procederemos, seguidamente, a analizar si la cláusula en cuestión, cuyo carácter de condición general de la contratación no se discute, supera dichos requisitos, anticipando, como hemos dicho, que compartimos la decisión de primera instancia, contraria a su declaración de nulidad.



SEGUNDO. Superación del control de inclusión o incorporación.- En la cláusula objeto de litigio, se establece que el tipo de interés pactado para remunerar el mismo será variable (IRPH entidades, más un diferencial) y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia.

Consideramos que dicha cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario comprender que las cuotas de su préstamo hipotecario se calcularán partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España, por lo que supera las exigencias necesarias para que quedara incorporada al contrato.

Como ha dicho el Tribunal Supremo -Sentencia 314/2018, de 28 de mayo-, el control de inclusión tiene por concreto objeto ' comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato'.

En el caso que nos ocupa, la cláusula supera los dos controles establecidos en el art. 7 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), por lo que ha quedado debidamente incorporada al contrato: i) La parte prestataria tuvo la oportunidad real de conocerla de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (art. 7.a), como lo demuestra que se incluyó en la escritura pública, formando parte de su contenido esencial; y ii) La cláusula no era ilegible, ambigua, oscura o incomprensible (art. 7.b, en relación con el art. 5.5, que establece que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez) porque: 1º la cláusula es sencilla en su redacción; 2º su contenido está redactado bajo un título o epígrafe específico, no se olvide, de una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable, en el que el precio lo constituye, precisamente, el pago del interés, conforme a un determinado índice; 3º porque ese elemento definidor del precio se fija de modo tan sencillo como exige la propia naturaleza del negocio de que se trata, no habiendo razones para considerar que se haya incorporado a la cláusula un contenido más complejo que el preciso para ello; 4º porque, desde un punto de vista estrictamente semántico de la redacción, la cláusula constituye un componente literario absolutamente comprensible.

Por tanto, y nuevamente en palabras del Tribunal Supremo, la cláusula IRPH ' gramaticalmente, (...) es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España'.



TERCERO. Superación de la transparencia material.- El art. 5.5 LCGC exige, como anteriormente se ha indicado, que las cláusulas generales sean transparentes, lo que nos lleva al control de la llamada transparencia material. Se trata de comprobar si el adherente pudo tener un conocimiento real de la cláusula, en el sentido de que pudo, con la información recibida, prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. En palabras del TJUE en la sentencia citada, si la cláusula posibilita '... que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

No es irrelevante que el TJUE acuda al concepto de consumidor medio. En la sentencia de este tribunal de 8 de abril de 2020 (Ponente, Iltmo. Sr. Soler Pascual), hemos razonado que ' Definir al usuario bancario de un préstamo hipotecario como consumidor medio tiene sin duda una particular trascendencia. Y la tiene porque cuando en el contexto de un préstamo con garantía hipotecaria utiliza ese criterio, lo que se manifiesta es una determinada posición sobre la percepción del cliente bancario en relación al precio a sabiendas de que éste puede afectar de manera notoria, tanto por importe como por tiempo, a su economía, lo que a su vez justifica la información que se le debe para valorar las expectativas que influyen en la protección de sus intereses económicos.

De hecho, afirmar que el cliente bancario de este tipo de productos es el consumidor medio supone, primero, que hay un nexo medial entre la relevancia del producto que adquiere y el nivel de atención que presta, sin duda más elevado cuando más relevancia tiene el producto. En segundo lugar, que su aptitud se supone pro positiva para adquirir información porque es consciente que la asunción de un crédito a largo plazo puede producir efectos relevantes en su economía, razón por lo que se muestra más dispuesto a consultar las informaciones sobre los aspectos más relevantes que se encuentran definidos bien en los folletos informativos, bien en las normas legales. Y en tercer lugar que si es cliente es un consumidor medio y éste está 'normalmente informado', se está asociando la normalidad con el nivel de información o, lo que es lo mismo, de conocimientos, no porque el consumidor posea un determinado nivel académico o cultural sino porque cuenta con cierta experiencia y aptitud para interpretar la información que se le facilita sobre los productos y las condiciones en las que éstos se comercializan'.

En el análisis de la información suministrada por la entidad bancaria, el TJUE incide en dos criterios: 1º Información sobre el funcionamiento concreto del modo de cálculo del tipo de interés.

Dice el TJUE en cuanto a lo primero: ' 53 Por lo que respecta a una cláusula como la mencionada en el apartado 51 de la presente sentencia, que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del contrato, procede hacer constar, como observó el Abogado General en los puntos 122 y 123 de sus conclusiones, que es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %'.

En el caso que nos ocupa, esta información queda colmada porque, en palabras nuevamente del TJUE, dicha información era ' asequible(s) a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado'.

Dicha información era plenamente accesible al consumidor, sin necesidad de una investigación exhaustiva.

Téngase en cuenta que la Circular 5/1994, de 22 de julio (norma sexta bis), obligaba al Banco de España a dar una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicaban mensualmente, en el Boletín Oficial del Estado. Ello significa que cualquier consumidor medio podría tener un fácil acceso a la evolución de los diferentes índices, bien mediante la información difundida por el Banco de España, bien mediante su publicación mensual en el BOE.

2º Información sobre las consecuencias económicas significativas de la cláusula sobre las obligaciones financieras.

La STJUE argumenta en cuanto al respecto: ' 54 También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés'.

Con relación a la obligación de información de la evolución del IRPH en los dos años anteriores a la celebración del contrato de préstamo, hay que efectuar varias precisiones.

La Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, hoy derogada, establecía en los elementos mínimos que deberían contener los folletos informativos sobre los préstamos hipotecarios a que se refería el artículo 1 de la Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de mayo de 1994 (sobre transparencia de préstamos hipotecarios, circunscrita a los que fueran de importe igual o inferior a 25.000.000 ptas. -150.253 euros-), entre los que se encontraba el 'índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, especificando si se trata o no de un índice de referencia oficial; último valor disponible y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales)'. Lo que significa que, en préstamos de mayor importe, no era precisa la entrega del folleto ni, por tanto, facilitar dicha información.

La citada Orden 5 de mayo de 1994 fue derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, que entró en vigor el 29 de abril de 2012), que establece la obligación de ofrecer información precontractual a través de lo que se llama Ficha de Información Precontractual (FIPRE) y, una vez obtenida información del cliente, a través de la Ficha de Información Personalizada (FIPER). Pues bien, en dichas fichas ya desaparece la exigencia de que se informe sobre la evolución anterior del tipo de interés de referencia ofrecido por el banco.

En definitiva, para los préstamos concedidos después del 29 de abril de 2012 tal información no está legalmente exigida; y, para los anteriores, sólo si superaban el importe antedicho.

A la vista de la fecha de celebración del contrato que nos ocupa (2007), y de su importe (inferior a 150.253 €), la obligación de informar de la evolución del tipo sí era exigible, sin que se haya probado que se produjera.

En estos casos, han de conjugarse los dos aspectos anteriormente mencionados para llegar a una conclusión sobre si la cláusula era o no transparente. Considera el Tribunal que la cláusula sí era transparente, porque, como hemos indicado, la parte prestataria, considerada como consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estaba en condiciones, a la vista de la difusión y publicidad oficial dada al índice IRPH, de comprender sus consecuencias económicas. No se trata de que la parte prestataria comprendiera el modo concreto de funcionamiento del método de cálculo del tipo de interés variable aplicable a su contrato, sino de entender que cada cuota de devolución comprendía el índice debidamente publicado más un diferencial. El control de transparencia se supera, aunque no se proporcionara dicha información, porque el cláusula era esencial (era el precio del préstamo) y porque el IRPH era un índica oficial fácilmente accesible para un consumidor medio, por lo que éste podía sin dificultad apercibirse de su importancia económica y jurídica: la parte prestataria era consciente de que firmaba un préstamo a interés variable y que este interés se calculaba a partir de un tipo de referencia oficial.

En definitiva, combinando los dos parámetros a que hemos hecho referencia, concluimos que la cláusula era transparente, conforme se ha indicado.

En cualquier caso, analizaremos seguidamente su posible carácter abusivo.



CUARTO. Sobre el posible carácter abusivo de la cláusula que establece el IRPH.- El de transparencia y la abusividad de una cláusula son juicios diferentes, ya que la cláusula puede no ser transparente, pero tampoco ser abusiva, tal y como el TJUE tiene afirmado de forma reiterada (por todas puede verse la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017 (- ECLI:EU:C:2017:703- asunto Andriciuc).

Su carácter abusivo vendrá de ser contraria a las exigencias de la buena fe, causando en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Como hemos razonado en la sentencia de fecha 8 de abril de 2020, '... en el caso de las cláusulas que fijan como índice de referencia el IRPH, la conclusión que alcanzamos es que ni hay desequilibrio ni hay perjuicio para el consumidor pues este índice, como cualquiera otro de los que había en mercado y publicado por el Banco de España y por el BOE, no tiene, en sí mismo considerado, un efecto negativo para el prestatario dado que no consta que por sus características y comercialización al tiempo de la contratación dicho índice fuera notoriamente perjudicial para los prestatarios respecto de otros índices oficiales en el sentido que expresa nuestra jurisprudencia, es decir, valorando - STS 367/2016, de 3 de junio - 'no (d)el equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación' pues, como es notorio, la comercialización de un préstamo con este índice se acompañaba de un diferencial inferior al que se ofertaba con otros índices, y aunque es igualmente notorio que la evolución a la baja del Euríbor generó una franja relevante entre ambos índices por razón de los elementos que definían la configuración del IRPH, debemos recordar que en absoluto ese futuro constituye un factor valorativo del perjuicio del consumidor.

Entendemos por ello que no hay razones que justifiquen que en el año 2000 la fijación como índice de referencia el tipo IRPH Cajas provocara un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondría obtener el préstamo, tanto menos cuando no cabe considerar que pueda inducir a error a un consumidor medio como el que ya hemos descrito, que difícilmente puede atribuir al préstamo con garantía hipotecaria características que no le son propias, como sería la propia inclusión de un índice referencial que es el elemento sobre el que pivota la naturaleza variable del contrato. Pero es que incluso en el caso de que hubiera un eventual error sobre sus características, entendemos que no podría en realidad tener incidencia en su economía porque respondería en todo caso a la naturaleza del contrato celebrado y porque siendo un índice oficial, no cabe presuponerlo perjudicial en sí mismo, no constando desde luego la existencia al tiempo de la celebración del contrato de un riesgo real de error en los prestatarios que influyera en su comportamiento económico a salvo que se tenga en cuenta la información posterior a la fecha del contrato que ni se tenía ni era exigible aun como hipótesis informativa a prestar por la entidad.

Además debemos de tener en cuenta otros dos factores que desde nuestro punto de vista contrarían la realidad de las razones del perjuicio que afirman haber padecido por los prestatarios, a saber, que exactamente las mismas carencias que se denuncian respecto del IRPH pueden predicarse de cualquier otro índice oficial de los existentes a la fecha del contrato y, en segundo lugar, la difícil compatibilidad del reproche que se hace al IRPH con la Ley 14/2013, de Emprendedores, de 27 de septiembre, cuya Disposición adicional decimoquinta establece que los índices que suprime (IRPH Bancos y Cajas) 'serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato', añadiendo que 'En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España'', disposición que en el caso que nos ocupa es especialmente relevante porque aun en el caso de que se entendiera que la cláusula IRPH Cajas es abusiva y por tanto nula, resultaría imposible (porque carecería de todo efecto útil) la declaración de nulidad del índice sustitutivo previsto en el contrato, el IRPH Conjunto de Entidades, dado que el Tribunal de Justicia, al contestar en la Sentencia IRPH a la cuestión sobre si puede sustituir el juez una cláusula nula IRPH por un índice legal, afirma que 'los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales', añadiendo que en efecto, se 'podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio', lo que entendemos queda evidenciado del propio texto de la Disposición Adicional referenciada con lo que aun cuando se dejara sin efecto la cláusula IRPH nos veríamos compelidos a sustituir el índice de referencia invalidado por el IRPH Conjunto de Entidades conforme a la Disposición Adicional de la Ley 14/2013 que es, en el caso, el previsto contractualmente como sustitutivo del IRPH Cajas', En definitiva, la cláusula no es abusiva.



QUINTO. Carácter abusivo de la comisión de apertura.- Sobre la nulidad, por abusiva, de la cláusula que establece la comisión de apertura, este Tribunal vino manteniendo un criterio afirmativo de su nulidad, que modificamos a raíz de la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, de 23 de enero de 2019, que consideró que la comisión de apertura constituye para el prestatario, junto al interés remuneratorio, el precio del préstamo, por lo que no es posible su control judicial, vía carácter abusivo.

En este estado de cosas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 16 de julio de 2020, ha venido a confirmar como correcto el criterio que mantenía este Tribunal acerca de la nulidad de la comisión de apertura, pues, al responder a la cuestión prejudicial planteada, ha concluido que '... una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'. Y ello, por cuanto la comisión de apertura no es un elemento que quepa incluir en el objeto principal del contrato, sino que se trata de una prestación de carácter accesorio, no esencial.

De lo que deriva el carácter abusivo de la comisión de apertura, salvo que la entidad financiera pruebe que dicha comisión puede ser cobrada, por responder a servicios efectivamente prestados o gastos en que haya incurrido, a consecuencia de la concesión del préstamo.

Desde esta perspectiva, y como ya dijéramos hasta la STS de enero de 2019, el art. 87 LGDCU (' Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad') establece que ' Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular: (...) 5. (...) cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva. En aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el precio, no se considerará abusiva la facturación por separado de tales costes, cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado'.

Partiendo de la licitud y validez de la comisión de apertura, lo que se debe analizar, desde la perspectiva que ahora nos ocupa, es si su cobro al prestatario responde o no a un servicio efectivamente prestado o si la concesión del préstamo hipotecario conlleva indisolublemente unido un coste para la entidad bancaria, no repercutido en el precio, pues, caso de haberlo, no sería abusivo facturar por separado dicho coste.

Analizaremos por separado cada uno de estos aspectos.

i) Licitud y validez de la cláusula que establece una comisión de apertura del préstamo hipotecario.

La validez y licitud de las comisiones bancarias, entre las que se encuentra la llamada de apertura, ha sido reconocida por diversas normas jurídicas, entre las que se pueden destacar: a) Artículo quinto de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito (Orden derogada por la Orden EHA/2899/2011), que, tras reconocer que las comisiones pueden fijarse por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito, establece que ' Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos'.

b) Artículo 3 (Comisiones) de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que, en su número primero, incide en que ' Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'.

c) Art. 5.1, párrafo segundo, de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que dispone que 'Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos'. Más concretamente, y respecto de la comisión de apertura, el número segundo de dicho precepto establece, en su apartado b), que ' En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'.

d) La Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, que prevé las comisiones de apertura.

De todas esas disposiciones resulta que, para ser lícito, el cobro de una comisión de apertura debe responder a un servicio efectivamente prestado al cliente con ocasión de la concesión de un préstamo hipotecario.

ii) Carácter abusivo de la comisión de apertura cuando no responde a un servicio efectivamente prestado.

A sensu contrario, una comisión de apertura no es lícita, por abusiva, cuando no responda a un servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria.

Lo que ratifica, como se dijo, la LGDCU cuando, en su art. 87.5 establece el carácter abusivo de aquellas estipulaciones que prevean el cobro por servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva, es decir, por servicios que no se han prestado.

De lo que resulta el llamado principio de 'realidad del servicio prestado', de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión, lo que justifica el carácter abusivo de la cláusula.

Debiendo tenerse en cuenta que, como declara la sentencia del T.S de 9- 05-2.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados (F.J. 9), la existencia de un regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la LCGC (ni por ende de la LGCU), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.

iii) Carácter abusivo de la comisión de apertura cuando no consta que la concesión del préstamo hipotecario conlleve indisolublemente unido un coste para la entidad bancaria prestataria que no haya sido repercutido en el precio.

El mencionado art. 87.5, en su último inciso, establece que no se considerará abusiva la facturación por separado del coste que para la empresa suponga indisolublemente el inicio del servicio, cuando no se haya repercutido en el precio y se adecúe al servicio efectivamente prestado (' En aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el precio, no se considerará abusiva la facturación por separado de tales costes, cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado').

Trasladado ese razonamiento a la comisión de apertura, ésta tendría carácter abusivo cuando el inicio del servicio (habría de entenderse el inicio y proceso de contratación del préstamo hipotecario) no conlleve indisolublemente unido un coste para la entidad bancaria prestamista, que ésta no haya repercutido en el precio. Es decir, que si ese proceso de contratación del préstamo hipotecario (oferta, simulaciones, gestiones previas, etc.) acarrea ineludiblemente un coste para la entidad bancaria, que ésta no ha repercutido en el precio (el interés remuneratorio), ésta podrá facturarlo por separado, siempre que lo haga de forma adecuada al servicio efectivamente prestado. Si el inicio del servicio no supone ese coste añadido para la entidad bancaria, la cláusula que imponga su pago por el cliente consumidor será abusiva.

iv) Análisis del caso concreto que nos ocupa.- La cláusula cuestionada indicaba que se satisfaría una comisión de apertura del 1 % sobre el principal del préstamo, por una sola vez, en el momento de la formalización del contrato.

En la contestación a la demanda no se efectuó alegación alguna sobre los servicios concretos que pudieran fundar el cobro de esta comisión, más allá de la alegación genérica de que se trataba de actos realizados en la fase preparatoria del contrato, para la concesión de la financiación solicitada. Tampoco sobre los hipotéticos gastos que todo ese proceso hubiera acarreado a la entidad bancaria.

La sentencia recurrida no ha accedido a declarar la nulidad de la comisión de apertura, en aplicación de la STS de 23 de enero de 2019.

Ya hemos dicho que la interpretación del TJUE difiere de la mantenida por el Supremo, y a aquélla debemos atenernos.

Procede, pues, y con criterio dispar al mantenido en la instancia, declarar su nulidad puesto que supone un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que provoca un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en tanto no se ha justificado que la operación haya supuesto la efectiva prestación de un servicio, o generado unos costes económicos que deban ser reembolsados.

La declaración de nulidad descansa, por tanto, en que ni se ha probado que el cobro respondiera a ningún servicio prestado por la entidad bancaria, ni que ese servicio pudiera haber sido individualizado para este cliente en cuestión (lo que podría justificarla), ni menos aún que ese servicio que aquélla presta cuando oferta y contrata préstamos hipotecarios sea ajeno a la propia actividad que constituye su objeto empresarial.

Debiendo añadirse que ni siquiera se ha alegado que el proceso de contratación del préstamo hipotecario conlleve indisolublemente unido un coste a la entidad bancaria que no haya repercutido en el precio (es decir, en el interés que va a percibir por el capital prestado, atendido el plazo para su devolución). Téngase en cuenta, desde esta perspectiva, que la entidad bancaria ahora apelante no ha demostrado que cobre cantidad alguna a sus clientes cuando el proceso de negociación o contratación no culmina con la celebración del préstamo hipotecario, lo que revela que la actividad desplegada a tal fin no le genera ningún coste que no esté ya incluido dentro de los gastos propios del ejercicio de dicha actividad empresarial. En cualquier caso, lo que el art. 87.5 último inciso trata de impedir es que la comisión de apertura se transforme en un instrumento de imputación directa de los costes generales de la actividad a los clientes cuando, en absoluto, representa un servicio prestado a los mismos.

A mayor abundamiento, no se da explicación alguna tampoco a que el importe del capital prestado sea un elemento que incremente el coste de los hipotéticos servicios, pues ya se ha dicho que la comisión es un tanto por ciento que se aplica sobre el capital total prestado.

Por todo lo dicho, accederemos a la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión, condenando a la entidad bancaria a pagar la cantidad que haya cobrado en virtud de la misma, con los intereses legales desde la fecha del cobro, incrementados en dos puntos desde la presente resolución.



SEXTO. Costas de la instancia.- La parte apelante pretende también que se modifique el criterio de primera instancia sobre las costas, que no han sido impuestas a la demandada, al considerar que ésta ha sido parcialmente estimada.

La sentencia de primera instancia ha declarado la nulidad de la cláusula de gastos, desestimando las pretensiones de nulidad de la comisión de apertura e índice IRPH.

Con la sentencia dictada por este Tribunal, serían dos las solicitudes de nulidad atendidas y una, la no atendida.

Este Tribunal adoptará el criterio mantenido sobre la materia, que ha sido objeto de nuevo análisis en deliberación de fecha 21 de febrero de 2020, con la finalidad de valorar las distintas situaciones que se están dando en la práctica.

Con relación a las costas de la primera instancia, el criterio que ha adoptado este Tribunal en supuestos como el que ahora nos ocupa (solicitud de declaración de nulidad de varias cláusulas), en que se accede a mayor parte de las pretensiones declarativas de nulidad y, con relación a la nulidad de la cláusula de gastos, se divide entre las partes los que cada una debe sufragar conforme a la jurisprudencia dimanante de las sentencias del Tribunal Supremo de sobra conocidas, es que se ha producido una estimación sustancial de la demanda, con lo que las costas habrán de imponerse a la parte demandada, pues, decimos, lo relevante es que se ha declarado la nulidad de la mayor parte de las cláusulas señaladas en la demanda, pretensión a la que se opuso, con extensos razonamientos, la entidad bancaria demandada y que ha constituido realmente el núcleo del objeto litigioso.

Como recuerda la reciente STS de 31 de enero de 2018 (que cita la sentencia 715/2015, de 14 de diciembre), que el fallo se desvíe de lo pedido en aspectos accesorios sería contrario a la equidad; de ahí que el principio del vencimiento, en materia de costas, se haya de complementar con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda (que podría llamarse 'cuasi-vencimiento'), de aplicación cuando haya una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. En este sentido, téngase en cuenta que, durante la sustanciación del litigio, han recaído relevantes resoluciones, del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que han tenido determinante influencia en la resolución del pleito, tanto en lo que se refiere al carácter abusivo de ciertas cláusulas cuanto a los efectos derivados de la nulidad. Lo que implica la gran incertidumbre que existía al respecto a la fecha de presentación de la demanda.

Esta solución es, además, respetuosa con la reciente STJUE de 16 de julio de 2020, que, al resolver una serie de cuestiones prejudiciales, ha razonado que condicionar el resultado de la distribución de costas (en un procedimiento que tiene por objeto que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar) '... únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial...'. De ahí que, en respuesta a la cuestión planteada, haya declarado que la Directiva 93/13 se opone '... a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

SÉPTIMO.- En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes De conformidad con la D.A. 15ª LOPJ, en caso de desestimación del recurso, procederá la pérdida de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

OCTAVO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fidel y D.ª Magdalena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 bis de Alicante, de fecha 27 de marzo de 2019, en los autos de juicio ordinario n.º 2186/2017, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura, condenando a la entidad bancaria demandada a pagar lo que haya cobrado en virtud de su aplicación, con el interés legal desde la fecha del cobro, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución; manteniendo en el resto la resolución recurrida, excepto el pronunciamiento en costas, que se impondrán a la parte demandada. Todo ello, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.

D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.

Certifico.