Sentencia CIVIL Nº 893/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 134/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00893/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: MSL
N.I.G. 33044 42 1 2018 0007643
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000134 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002964 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JOSE LUIS ALVAREZ ROTELLA
Abogado: JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA
Recurrido: María Rosa
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
SENTENCIA nº 893/2020
RECURSO APELACION 134/19
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a cuatro de Junio de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2964/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 134/2019, en los que aparece como parte apelante,
la entidad BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador JOSE LUIS ALVAREZ ROTELLA, asistida
por el Abogado JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA, y como parte apelada, María Rosa , representada por la
Procuradora MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA, asistida por el Abogado IGNACIO HERNANDO
ACERO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 7 de Noviembre de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Aránzazu Garmendia Lorenzana, en la representación que tiene encomendada: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula cuarta del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes, en lo relativo a la comisión de apertura y reclamación de posiciones deudoras, debiendo ser eliminadas del citado contrato.

2.- Las costas se imponen a la entidad demandada.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de Junio de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primer grado estima la demanda formulada y declara la nulidad de las cláusulas de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria relativas a las comisiones de apertura y de posiciones deudoras. La entidad financiera demandada formula recurso de apelación en el que denuncia el quebrantamiento de lo dispuesto en el art. 219 LEC, al no determinarse en la demanda la cantidad que el prestatario cuantifica la cantidad que el banco debe restituirle como consecuencia de la nulidad solicitada, defendiendo, en todo caso, la validez de las cláusulas referidas.



SEGUNDO .- Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la alegación que constituye el primer motivo de recurso en supuestos en los que se difería la determinación del importe que debía restituirse como consecuencia de la nulidad de la cláusula contractual. Así en la 932/2019 señalamos: '... debe recordarse que no cabe apreciar óbice alguno a la forma de formular la demanda, ni la articulada en este caso incurre en la infracción de los arts. 209.4º y 219 LEC. La jurisprudencia viene preconizando una interpretación flexible y garantista del art. 219 LEC desde la sentencia del pleno de 16 de enero de 2012 , seguida de otras muchas.

Según dicha sentencia el contenido de aquel artículo ha de ser matizado en los casos en los que, por un excesivo rigor, su aplicación lesione el derecho a la tutela judicial efectiva, de forma que cuando al demandante no le hubiera sido posible su cuantificación en el curso del proceso, puede remitirse la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Y en este sentido, no concurre obstáculo para diferir al trámite de ejecución de sentencia la liquidación al contenerse en la recurrida unas bases precisas suficientes, sencillas, y sin especial complejidad probatoria para determinar el importe debido. Y no puede tampoco desconocerse que era la demandada la que tenía una mayor disponibilidad de la prueba sobre tales extremos, lo que redunda en la posibilidad de diferir la cuantificación al trámite de ejecución de sentencia, cuando no se determina en la fase declarativa del juicio...' En este caso el supuesto se presenta más nítido, al interesar solamente la declaración de nulidad de la cláusula del contrato, sin ejercitar la acción restitutoria, ni diferir ésta al trámite de ejecución de sentencia, sobre lo que ningún óbice procesal cabe apreciar, por lo que el recurso debe desestimarse en su primer motivo.



TERCERO .- La resolución recurrida sostiene, siguiendo el criterio mantenido en el pasado por esta misma Sala, que la comisión de apertura no respondía a un gasto o servicio efectivamente prestado, ni tampoco, considerado como un gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo, se acreditaba la proporcionalidad de la cantidad fijada, con incidencia en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 TRLCU.

No obstante lo señalado, es obligado seguir el criterio establecido por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de veintitrés de enero de dos mil diecinueve en la que se declara que la cláusula que contiene la expresada comisión no es abusiva si supera el control de transparencia, al constituir junto al interés remuneratorio, las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Por ello está excluida del control de contenido, mientras que respecto del de transparencia debe recordarse que, como razona la reseñada sentencia del TS, es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura, así como que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo. Y en el presente caso, ubicada en la cláusula cuarta, apartado primero, su redacción resulta clara y comprensible, lo que obliga a estimar el recurso presentado y desestimar la demanda en este apartado.



CUARTO .- Es objeto de recurso por el banco igualmente la anulación de la comisión por reclamación de posiciones deudoras. El Tribunal Supremo ha resuelto esta cuestión en los mismos términos como venían haciendo todas las secciones de esta Audiencia Provincial. Así en su sentencia 566/19 de 25 de octubre señala que, conforme la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos y la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Y bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Recuerda la citada sentencia que según la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009 del Banco de España, la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

En este caso, como en el considerado en la reseñada sentencia, la comisión se contempla en el contrato de forma automática, con posibilidad de reiteración, sin discriminar período de mora y añadiéndose al interés de demora. Y además no se precisa el tipo de gestión que la prestamista va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir su contenido, recordando al respecto que la STJUE de 3 de octubre de 2019 en el asunto C-621/17, Gyula Kiss exige que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Aquella acumulación de la aplicación de intereses de demora y la comisión estudiada constituye una sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).



QUINTO .- Impugna en el último de los motivos del recurso el banco la cuantía del procedimiento fijada en la instancia. Y al respecto debe decirse que la determinación de la cuantía no afectaba al procedimiento a seguir, ni a la eventual procedencia del recurso de casación, por lo que aquella resolución tiene transcendencia para la eventual tasación de las costas del proceso. Y al no afectar a las circunstancias determinadas por el art.

255 LEC para la resolución en la audiencia previa, la decisión no es susceptible de impugnación a medio del recurso de apelación.



SEXTO .- Las consideraciones anteriores conducen a la parcial estimación del recurso, lo que determina que no deba hacerse expresa imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias, en aplicación de los arts. 394 LEC y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por el procurador Sr. Álvarez Rotella, en nombre y representación de Banco Santander S.A., contra la sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en los autos de juicio ordinario 2964/18, revocamos parcialmente la citada sentencia en el único sentido de desestimar la demanda en su petición referida a la cláusula relativa a la comisión de apertura. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la recurrida, si bien no se hace imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.