Sentencia CIVIL Nº 893/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1586/2020 de 18 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936131-6133

37007740

N.I.G.:28.148.00.2-2019/0006618

Recurso de Apelación 1586/2020 HR

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 930/2019

Apelante/Demandante:Dª. Vanesa

Procurador:Dº. José Javier Freixa Iruela

Apelado/Demandado:Dº. Constancio

Procuradora:Dª. Mª. de los Ángeles Fernández Aguado

Ponente: Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 893/2022

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Dª. María de los Ángeles Velasco García

Ilmo. Sr. Dº. Jesús Mª. Serrano Sáez

________________ ______________ __/

En Madrid, a 18 de noviembre de 2.022.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNO FILIALES seguidos bajo el nº 930/2019, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una como apelante, Dª. Vanesa, representada por el Procurador Dº. José Javier Freixa Iruela.

De otra como apelado, Dº. Constancio, representado por la Procuradora Dª. Mª de los Ángeles Fernández Aguado.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 23 de julio de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Toprrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDAinterpuesta por el procurador Sr. Freixa Iruela, en nombre y representación de DOÑA Vanesa contra D. Constancio, estableciendo las siguientes medidas definitivas en relación con la hija común:

-GUARDA Y CUSTODIA: se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre, si bien la patria potestad será compartida, correspondiendo su ejercicio ordinario a la madre.

-DOMICILIO FAMILIAR: se atribuye a la menor y por ende a la madre, en cuanto progenitor custodio. Los gastos ordinarios de comunidad de propietarios y suministros serán abonados por la demandante.

-REGIMEN DE VISITAS: el padre podrá ver y estar con su hija dos fines de semana al mes que coincidirán con aquellos que tenga libres en su trabajo, debiendo comunicar a la madre con al menos 15 días de antelación al inicio del mes los fines de semana en los que permanecerá en compañía de la menor. El padre recogerá a la menor el viernes, si no trabaja, a la salida del colegio y si trabaja ese viernes de turno de mañana o de noche, la recogerá el sábado a las 11:00 horas. En todo caso la devolución de la menor se realizará los domingos a las 20:00 horas en el domicilio familiar.

El padre, en función de sus horarios laborales se encargará de los traslados de la menor hasta el colegio y de su recogida a la salida de la academia por las tardes hasta el domicilio familiar. El padre comunicará con al menos 15 días de antelación al inicio del mes su disponibilidad para realizar tales traslados.

Los puentes quedarán unidos al fin de semana correspondiente.

En cuanto a los periodos de vacaciones escolares de la menor correspondientes a Navidad y Semana Santa, se repartirán por mitad entre ambos progenitores y en caso de discrepancia corresponderá al padre la primera mitad los años impares y la segunda mitad los años pares. Con independencia de a quien corresponda la segunda mitad de las vacaciones de Navidad, el día de Reyes el progenitor que no se encuentre con la menor podrá disfrutar de su compañía desde las 16:00 a las 20:00 horas.

En cuanto a las vacaciones de verano, se repartirán por mitad entre ambos progenitores, poniéndose de acuerdo para la elección del periodo que corresponda a cada uno antes del 30 de abril de cada año. En caso de discrepancia en los años pares elegirá la madre y en los impares el padre.

Las entregas y recogidas de la menor en los periodos de vacaciones escolares se realizarán en el domicilio familiar.

Durante los periodos de vacaciones queda en suspenso el régimen de visitas ordinario.

En los días señalados, tales como día del padre, de la madre, cumpleaños, se vescuchará a la menor para que manifieste con quién desea pasar ese día.

El progenitor con el que se encuentre la menor facilitará al otro la comunicación con la misma por cualquier medio telemático o de otro tipo.

En caso de desplazamientos fuera del domicilio familiar, concretamente en el caso de viajes, se deberá comunicar a la otra parte el lugar donde va a permanecer la hija menor.

Caso de que el progenitor no custodio deseara alterar el anterior régimen alegando motivos laborales, deberá acreditar documentalmente, mediante el correspondiente cuadrante, la realidad de dichas circunstancias, con un mes de antelación.

-PENSION DE ALIMENTOS: el padre abonará en tal concepto la cantidad de 240 € .Esta cantidad será abonada por el padre, en doce mensualidades, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC o índice que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de la menor, entendiendo como tales aquellos que sean imprevisibles y que no tengan un devengo periódico, así como los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este juzgado, dentro de los veinte días siguientes a su notificación para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 454, 458 y siguientes de la LEC.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Vanesa, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Constancio y del Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Vanesa, actora en proceso entablado para la determinación de efectos paternofiliales en relación con la menor de edad Leonor, hija común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 23 de julio de 2.020, interesando de la Sala su parcial revocación en aras a que se disponga el sistema de contactos en los términos que especifica en el suplico de su escrito fechado a 27 de julio de 2.020, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial; postula al tiempo se eleve la contribución alimenticia paterna a 400 € al mes respecto de los 240 € mensuales establecidos, así como discrepa del pago que se le impone de los gastos de comunidad de propietarios de la vivienda familiar.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.-Al ir referido el primero de los motivos de recurso al régimen de visitas paternofiiliales, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en dos nuevas funciones:

a) La atribución de la custodia a un progenitor, y

b) El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el progenitor que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben relacionarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los art' 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos Io más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, reformada por L.O. 8/2.015, como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E. así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

TERCERO.-Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del primero de los motivos de recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada en el aspecto referido a visitas, toda vez que el sistema combatido responde adecuadamente a la finalidad antes dicha de garantizar a Leonor la referencia que le es precisa de la figura del no custodio, de la que se ve privada en lo cotidiano por razón de la ruptura de sus progenitores, para la consecución de la plena estabilidad en todo orden, familiar, escolar, social...etc., y para su crecimiento como persona, procurando el mantenimiento del vínculo afectivo y apego a aquel.

Y es lo cierto que dicho régimen de comunicaciones contiene las previsiones precisas, atendiendo a las particulares circunstancias concurrentes en esta familia, para avalar de manera positiva que tenga lugar el contacto en atención a las necesidades laborales del progenitor, sin que se evidencien incumplimientos, disfunciones, perjuicios, perturbaciones o siquiera molestias para la niña que deriven del modo acordado a su desarrollo, lo cual conduce a la corroboración del pronunciamiento combatido, al no desvirtuarse lo acertadamente razonado por la Juez de primer grado, cuando en efecto la parte en sede de medidas provisionales pacto precisamente el régimen del que ahora disiente, a pesar de ser perfecta conocedora de las condiciones laborales del padre y de su inmutabilidad, por lo que viene ahora al pretender un sistema estándar contra los propios actos.

En otro orden de consideraciones, atendiendo a la edad actualmente alcanzada por Leonor, 15 años cumplidos, como nacida a NUM000 de 2.007, en la que dispone del grado suficiente de madurez, juicio y criterio como para poder determinar en régimen de igualdad con su padre, el tiempo, modo y lugar de desarrollo de las comunicaciones, es lo procedente confirmar en este aspecto la disentida, sin perjuicio de los pactos que en orden a visitas de fines de semana o sobre cualesquiera otros aspectos, alcancen los progenitores, a lo que desde aquí son invitados como adultos, en exclusivo interés y beneficio de la niña, en situación de normalidad de todos los afectados, en ausencia de psicopatologías, desajustes o indicadores negativos, que ni se aducen ni afloran al proceso, considerando ahora, por la ya dicha edad, la voluntad de la menor, sin imponerle a ultranza el sistema judicial de comunicaciones, por cuanto tiene de contraproducente, si llegara a vivirlo como una coerción, ni impedirle que se relacione con Dº. Constancio fuera de los tiempos prefijados por sentencia, si fuera deseo de esta niña.

Debe recordarse a esta progenitora que los regímenes de visitas se procuran fijar en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso a la mayoría de las familias, sin perjuicio de situaciones excepcionales, como acontece en autos, en que no es factible asegurar las comunicaciones en fines de semana alternos, pretendiéndose garantizar que se lleven a efecto las que sean posibles, como indispensable al mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula tan solo lo imprescindible al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieren factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los adultos al diálogo y consenso, reiteramos, puesto que el sistema judicial es siempre subsidiario de cuanto consensuen las partes, o lo que es lo mismo, rige solo para la coyuntura de desacuerdo, debiendo tenerse en consideración, ahora, por la etapa vital en la que se encuentra Leonor, principalmente su voluntad.

CUARTO.-La pretensión de que se eleve la contribución alimenticia paterna viene igualmente abocada al fracaso, pues considera esta Sala modulada la aportación que determina la Juez de origen en beneficio de Leonor, como proporcionada a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de la alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, las necesidades de la hija comun han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Leonor no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de su misma edad, máxime cuando la progenitora no aporto a los autos otros recibos o facturas correspondientes a gastos ordinarios exclusivos de la niña, que no fueran los de academia, de donde habremos de partir de las comunes ordinarias y básicas de cualquier persona, así, la instrucción y formación, que se devenga en tan solo 10 meses al año, abarca los consiguientes de matrícula, cuota, comedor escolar, uniformidad y otras ropas de colegio y deportivas, libros y material escolar, excursiones y salidas que se proyecten por el centro...etc.

El concepto de alimentos no se agota en dicha formación, sino que es más amplio, pues habrán de considerarse los gastos precisos para alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que no constituya extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como alojamiento, que engloba los de suministros y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien estos en promedio y a prorrata, en función del número de moradores, pues en los mismos participa igualmente la madre, lo que parece haber olvidado o no considerado.

Llegado este punto no puede dejar de mencionarse que en este caso la vivienda familiar, cosa común de los litigantes, viene atribuida en su uso a la niña, de donde la aportación paterna no se limita a lo meramente económico, sino que existe esta otra forma de contribución por parte del no custodio.

En consecuencia, 240 € al mes, es aportación modulada a todas las necesidades vistas, entendidas conforme definición que de las mismas nos ofrece el Código, en función del nivel de vida de la concreta familia que nos ocupa.

La capacidad económica del no custodio, su caudal y medios, han sido correctamente evaluados por la Juez de origen, cuando es lo único cierto y verdad que los recibos regulares de nómina o salario de este, se contraen a 1.119Â90 €, aunque sean netos y sin prorrata de pagas extraordinarias, con los cuales, no solo habrá de abonar la contribución que nos ocupa, más los gastos extraordinarios, sino atender la mitad de las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca concertada para la adquisición del inmueble que constituye domicilio familiar, así como, con igual suficiencia y dignidad el propio sustento, cuando carece de otro en el que dar cobertura a esta básica necesidad que de vivienda precisa, lo que ha de hacer en la de sus progenitores, lo que evidentemente conllevara algún tipo de contribución por su parte, ello a mayor abundamiento de que no puede ser obligado de manera indefinida a hacerlo a costa de terceras personas, por más que sean sus progenitores, en un momento en el que el mismo ha alcanzado respecto de ellos su independencia.

Por lo demás, la custodio debe igualmente contribuir de manera proporcional a los alimentos de su hija, y ha de hacerlo de manera efectiva, sin limitarse a prestarle atenciones personales, materiales y directas, sino incluso económicamente, colmando cualquier carencia que entienda al descubierto en Leonor con la aportación del padre, cuando dispone a todas luces de superior caudal y medios económicos que este, a la vista no solo de sus ingresos acreditados en autos, sino incluso de su capacidad de ahorro, por todo lo cual se encuentra en plenas condiciones de dar cumplimiento a la obligación que a ella misma viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, aquí de aplicación.

Procede por todo lo expuesto la anunciada confirmación de la sentencia de instancia también en lo que respecta a los alimentos, al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias del Juez 'a quo' absurdas, arbitrarias o contrarias a las reglas de la más elemental lógica humana.

Permítasenos precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, en la instancia, dejo solicitada una aportación ligeramente inferior a la fijada en la sentencia combatida (escrito de 22 de julio de 2.020), y ahora en la alzada se opone al recurso en su escrito de 16 de noviembre de 2.020, sin duda por entender que 240 € al mes es aporte que ampara suficientemente los superiores intereses de Leonor.

En otro orden de consideraciones, y habida cuenta la literalidad de lo suplicado en cuanto a gastos que se abonen por mitad, no procede en este punto enumeración exhaustiva, sino remitir a las partes, en coyuntura de desacuerdo, a los cauces procesales del artículo 776.4 de la L.E.Civil.

A nada determina la alegación de supuesto trato desigual entre visitas y alimentos, punto en el que no se eleva a definitivo lo acordado en auto de medidas provisionales, cuando, además de ser argumento carente de todo rigor jurídico, se obvia que en materia de alimentos, a diferencia de lo acontecido para las visitas, no medio acuerdo entre partes.

QUINTO.-Si bien, como con acierto se apunta por la dirección letrada de adverso, nada se suplicó en el escrito de recurso en materia de gastos de comunidad de propietarios, al haberse manifestado la discrepancia expresamente por la recurrente, a lo que también se ha argumentado por el recurrido cuanto estimo conveniente, no se incurre en la presente en incongruencia ultra o extrapetita por entrar en el fondo del asunto, ni se le causa indefensión a la contraparte, por lo dicho, ni se infringen los principios dispositivo o de rogación, o justicia rogada ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, dando prevalencia al principio por actione.

Dicho ello, es lo cierto que semejante pronunciamiento, referido al modo en que se han de afrontar los gastos de comunidad de propietarios de la vivienda familiar, en coyuntura de desacuerdo, como es el caso, entraña una cuestión por completo impropia de un proceso como el que nos ocupa, de determinación de medidas paternofiliales en relación con una menor de edad, no de divorcio, ni de separación matrimonial, luego el efecto en cuestión es ajeno por completo a este juicio, que no tiene como finalidad regular obligaciones económicas que hayan podido contraer o incumban a las partes.

En consecuencia, y atendiendo al planteamiento de los litigantes en la instancia, cuando el demandado en su escrito de contestación a la demanda literalmente se opuso a la pretensión de que se vinculara a ambos progenitores al pago de la repetida comunidad de propietarios, sin dejar solicitado se abonara en su 100 % por la demandante, es lo procedente dejar sin efecto dicho pronunciamiento, revocando en este aspecto la disentida, sin que por ello ocasionemos perjuicio económico ni a Dª. Vanesa ni a Dº. Constancio, cotitulares del inmueble en cuestión, puesto que, al tiempo de la división de la cosa común, o de la venta, será factible, al corresponder los gastos a los propietarios, computar a cada uno de ellos cuanto hubiere anticipado al otro en función de la proporción que ostente en la titularidad.

En este sentido, hemos de hacer alusión al criterio actual del Tribunal Supremo en la materia, expuesto en sentencia de 27 de junio de 2.018, en la que hace remisión a las de 25 de mayo de 2005,1 de junio de 2006, 20 junio del mismo año y 18 de junio de 2008, al afirmar que los gastos de comunidad de la vivienda son a cargo de los titulares, sentido en el que nos venimos pronunciando en esta Sala, entre otras, sentencia de 5 de octubre de 2.018, recaída en el rollo de apelación 679/2.017, refiriendo el Alto Tribunal:

'la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a estos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento, y así se estima porque la participación en tiempo y forma de los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptible de individualización repercuten a todos los condóminos'.

Permítasenos para concluir citar además del principio 'iura novit curia', el aforismo doctrinal 'da mihi factum, dabo tibi ius', que se contiene en el artículo 218 de la L.E.Civil, al facultar al Juez y al Tribunal, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes.

SEXTO.-Al estimarse parcialmente el recurso, no ha lugar a expreso pronunciamiento de condena al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

SEPTIMO.-La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Vanesa frente a la sentencia de fecha 23 de julio de 2.020, recaída en proceso de determinación de medidas paternofiliales seguido por aquella contra Dº. Constancio bajo el número 930/2.019, ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Torrejón de Ardoz, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: No ha lugar a pronunciamiento en orden a pago de gastos de la comunidad de propietarios de la vivienda familiar, dejando sin efecto la obligación que se impone a Dª. Vanesa de abonar los ordinarios al 100 %.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1586-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.