Sentencia Civil Nº 894/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 253/2012 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00894/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 253/2012

Autos nº: 518/2010

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Lorenzo de El Escorial

P. Apelante-demandante: DOÑA Carina

Procurador: DOÑA ANA LEAL LABRADOR

P. Apelante-demandado: DON Emiliano

Procurador: DOÑA MARIA LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 8 9 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 18 de julio de 2012

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas nº 518/2010; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Lorenzo de El Escorial; y seguidos entre partes; de una, como apelante-demandante, doña Carina ; representada por la Procuradora doña Ana Leal Labrador; y de otra, como parte apelante-demandado, don Emiliano , representado por la Procuradora doña Maria Lourdes Fernandez-Luna Tamayo; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 24 de mayo de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Lorenzo de El Escorial, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: "Desestimar la demanda presentada por Susana en nombre y representación de Carina contra Emiliano manteniendo la pensión de alimentos de 600 euros al mes para cada hijo fijada en la sentencia de divorcio de 27 de abril de 2007. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta demanda.

Desestimar la demanda-reconvencional presentada por Palomas Pozas en nombre y representación de Emiliano contra Carina manteniendo la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos y en consecuencia al progenitor en cuya compañía quedan fijada en la sentencia de divorcio de 27 de abril de 2007. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la reconvención.

Desestimar la demanda presentada por Palomas Pozas en nombre y representación de Emiliano contra Carina manteniendo la pensión de alimentos de 600 euros al mes para cada hijo fijada en la sentencia de divorcio de 27 de abril de 2007. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes, y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que no es firme y cabe interponer contra ella recurso de apelación.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Carina a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso declare, que es conforme a derecho el cambio de domicilio que llevó a cabo esta parte ante la imposibilidad de vivir en el domicilio familiar; en segundo lugar, que se mantenga como domicilio de madre e hijos el actual alquilado; y en tercer lugar y en consecuencia que se eleve por este alquiler la pensión de alimentos como se indicó en la demanda; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 29 de julio de 2011.

CUARTO.- Igualmente, la indicada resolución fue apelada por la representación legal de don Emiliano , a fin de que se de por extinguido el uso del domicilio familiar y cancelación de dicha inscripción en el Registro de la Propiedad; y, en segundo lugar, para que se rebaje la cuantía de la pensión de alimentos fijándola en 600 euros mensuales para los dos hijos; y todo ello por lo manifestado en el escrito de fecha 1 de septiembre de 2011.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a los recurrentes a apelar la sentencia de instancia; cabe en este momento recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá que, de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 "in fine" del C.Civil y 775 de la L.E.C ., las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial de nulidad , separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias; y conforme viene manteniendo reiteradamente esta Sala, ello ha de implicar para el éxito de la pretensión modificadora deducida, una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial, y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente, originándose una lesión en los derechos de los litigantes o de los hijos.

SEGUNDO.- Partiendo de lo que antecede; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la Sra. Carina , y parcialmente el del Sr. Emiliano , pues se dá en el caso un cambio sustancial de circunstancias y por ello se ha perdido por el órgano judicial "a quo" una buena oportunidad de ajustar las circunstancias de hecho a las de derecho. En efecto, la salida de la Sra. Carina del domicilio familiar no fue caprichosa sino por la falta de cuidados o arreglos por parte de su propietario el Sr. Emiliano , para que fuera habitable desde el punto de vista físico y legal. Entonces, el nuevo domicilio que ocupan madre e hijos en régimen de alquiler, debe repercutirse en la pensión de alimentos de los hijos ( art. 142 del C.C ) y su importe de 1.000 euros mensuales se deben incrementar en la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, y ahora será en total de 2.200 euros mensuales; pues, se insiste, la salida del domicilio familiar no fue caprichosa. Por ello ha de calificarse el cambio de domicilio como correcto; este nuevo domicilio alquilado será el que constituya ahora y en el futuro el domicilio de madre e hijos y procede, estimando totalmente este recurso, elevar la pensión de alimentos en el sentido indicado.

TERCERO.- En su consecuencia, y derivado de lo resuelto anteriormente; procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación legal del Sr. Emiliano ; pues si siempre el otorgamiento del uso del domicilio familiar, ha de ser temporal; más cuando es propiedad privada del progenitor no guardador de sus hijos; y dicho domicilio no se ocupa por la guardadora y sus hijos y encima no es habitable, procede en su consecuencia dar por extinguido dicho uso por parte de la Sra. Carina y sus hijos Manuel y Marta; quedando a disposición de su propietario quien podrá ejercer la propiedad en toda su extensión y con indicación de tal extremo al Registro de la Propiedad si aquel uso consta anotado en tal Organismo, procede, en cambio, desestimar el motivo relativo a la rebaja de la pensión de alimentos pues amén de compartirse en este punto la argumentación del órgano judicial a quo para no rebajar; lo que procede en el caso como se dijo antes es elevar la pensión de los hijos.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398/2 de la L.E.C , al estimarse totalmente un recurso y parcialmente el otro, no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por doña Carina , representada por la Procuradora doña Ana Leal Labrador, y estimando parcialmente el interpuesto por don Emiliano representado por la Procuradora doña Maria Lourdes Fernandez-Luna Tamayo; contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2011; del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Lorenzo de El Escorial ; dictada en el proceso de modificación de medidas nº 518/2010;debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de declarar correcto y conforme a derecho el cambio de domicilio efectuado por la Sra. Carina y sus hijos; el domicilio alquilado será el nuevo domicilio a considerar como el de madre e hijos; y procede, por lo que antecede, elevar en 1.000 euros mensuales la pensión de alimentos de los hijos; por otro lado queda extinguido el uso del que fuera domicilio familiar concedido en su dia a la Sra. Carina e hijos; que revertirá a favor de propietario del piso, Sr. Emiliano , y con indicación de aquel extremo en el Registro de la Propiedad (cese del uso de madre e hijos).

No procede hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a