Sentencia Civil Nº 894/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1601/2014 de 23 de Octubre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0204485

Recurso de Apelación 1601/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 913/2013

APELANTE: D. Ángel Daniel

PROCURADOR: D. LUIS DE VILLANUEVA FERRER

LETRADO: D. FERNANDO LÓPEZ ROMERO

APELADA: Dña. Eulalia

PROCURADOR: D. FLORENCIO ARAÉZ MARTÍNEZ

LETRADO: D. PEDRO TARACENA BARRANCO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid a 23 de octubre de 2015

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 913/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Ángel Daniel , representado por el Procurador don Luis de Villanueva Ferrer y asistido por el Letrado don Fernando López Romero

De la otra, como apelada doña Eulalia , representada por el Procurador don Florencio Aráez Martínez y defendida por el Letrado don Pedro Taracena Barranco.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de julio de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, se dictó Sentencia con nº 371/2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales señor Don Luis de Villanueva Ferrer, en nombre y representación de Don Ángel Daniel , contra Doña Eulalia , en los autos número 913/13, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha treinta y uno de mayo de dos mil once, dictada en los autos seguidos ante este Juzgado bajo el número 33/11, en el sentido que se recoge a continuación, absolviendo a la parte demandada del resto de las pretensiones deducidas de adverso y sin hacer expresa imposición de costas en esta instancia:

Único: Se deja sin efecto la medida tercera de la referida sentencia y en su lugar se acuerda que el régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con sus hijos menores de edad, Camino y Mario , se determinará libremente entre el padre y la madre en interés filial, exhortándose a ambos para que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de desacuerdo, el régimen de estancias se concretará en los fines de semana alternos -en el sentido que después se dirá-, una tarde entre semana -en el sentido que también después se dirá- y el primer período de las vacaciones escolares de Navidad y verano en los años pares y el segundo en los impares, así como la totalidad de las vacaciones de Semana Santa en los impares.

Los fines de semana comprenderán desde la salida del colegio del jueves hasta la entrada al colegio del lunes, y en caso de que a tales fines de semana vaya unido algún día no lectivo, abarcarán desde la salida del colegio del último día lectivo hasta la entrada al colegio del primer día lectivo siguiente.

La tarde entre semana será la del miércoles de la semana que no le corresponda al progenitor no custodio estar en compañía de sus hijos menores de edad el fin de semana siguiente, desde la salida del colegio en los días lectivos, o las 17 horas en los días no lectivos, hasta las 20'30 horas en ambos casos.

El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 21 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19 horas del último día no lectivo, mientras que las vacaciones de Semana Santa abarcarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 19 horas del último día no lectivo.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos y tarde entre semana quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

En caso de desacuerdo, el régimen de comunicación del progenitor no custodio con sus hijos menores de edad se concretará en que puedan relacionarse por teléfono, carta o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe.

En caso de desacuerdo, el régimen de visitas se concretará en que puedan relacionarse en los supuestos de enfermedad allí donde se encuentre el enfermo conforme a las exigencias de la buena fe.

El régimen de comunicación y visitas se aplicará también al progenitor custodio cuando los hijos menores de edad no se encuentren en su compañía.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Ángel Daniel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Eulalia y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración tiene su origen en la Sentencia que, dictada por el Órgano a quo en fecha 31 de mayo de 2011 , puso fin al procedimiento de divorcio de los esposos ahora litigantes, y en la que, entre otros pronunciamientos y en lo que al debate ahora suscitado concierne, se dispuso, sancionando el acuerdo finalmente alcanzado por las partes, que don Ángel Daniel contribuiría a los alimentos de los dos hijos comunes, confiados a la custodia de la otra progenitora, con la suma de 1.200€ al mes por cada uno de ellos, con sus correspondientes actualizaciones anuales, de conformidad con el IPC que publicara el Instituto Nacional de Estadística.

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, el Sr. Ángel Daniel solicita de los tribunales que dicha prestación quede reducida a 600€ por hijo y mes pues, según expone, su situación económica es ahora ostensiblemente inferior a la que tenía al tiempo de tramitarse el procedimiento de divorcio, en tanto que doña Eulalia ha visto incrementadas sus retribuciones salariales.

Pretensión que, tras su rechazo en la instancia, reproduce el citado litigante ante la Sala, frente a la postura de la contraparte y del Ministerio Fiscal, que interesan la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997 ). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10- 1.991).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa solo viene habilitada, conforme a reiterada interpretación doctrinal y judicial de dichos preceptos, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, imprevisto, o imprevisible y ajeno a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, y determinante, por ello, de que los anteriores pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.

En cualquier caso, y conforme a la prevenido en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien pretende una nueva regulación judicial de dichas medidas la carga de acreditar cumplidamente la concurrencia, sobrevenida, de factores susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales.

TERCERO.- La prueba documental incorporada a las actuaciones que ahora conocemos pone de manifiesto que ya en el anterior procedimiento de divorcio, y en concreto en su escrito de contestación a la demanda, la dirección Letrada del Sr. Ángel Daniel exponía a la consideración judicial una calamitosa situación económica, pues no obstante su participación en numerosas sociedades, con un importantísimo paquete accionarial, se afirmaba que , tras haber cesado en su cargo en 'Puleva de Biosearch', el nivel de ingresos de dicho litigante era nulo, cifrando los mismos en 0€, frente a unos gastos de 3.600€. No obstante dicha esgrimida orfandad de recursos económicos, acabó asumiendo, de acuerdo con la esposa, el pago de una pensión de alimentos de 1.200€ al mes por cada uno de los hijos, junto con la mitad de los gastos extraordinarios que los mismos generasen y, en igual proporción, las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar, el IBI, seguro de hogar y derramas extraordinarias.

Vuelve dicho litigante a diseñar, en el presente procedimiento, una situación de penuria pecuniaria, en cuanto apoyo fáctico de su pretensión reductora de la pensión alimenticia anteriormente pactada, pretensión que surge, de modo significativo, a raíz de las demandas ejecutivas presentadas de contrario a causa del incumplimiento de las obligaciones económicas fijadas, por acuerdo de las partes, en el antecedente procedimiento de divorcio.

Y es lo cierto que, conforme ha quedado cumplidamente acreditado, don Ángel Daniel sigue desarrollando una amplísima actividad empresarial, ostentando cargos directivos, a fecha 29 de octubre de 2013, en, al menos, nueve sociedades. Hace frente, según expone, a dos nuevos préstamos, por importe global de 5.300€ al mes, y se constituye en avalista de sociedades en las que participa, por importe total de 70.000€, avalando inclusive a un amigo por 150.000€. Dispone de un fondo de inversión cifrado en 300.000€. Ha emprendido nuevas actividades negociales, como la relativa a la explotación de una farmacia en una de las zonas más céntricas y concurridas de Madrid.

Se acredita con el documento incorporado al folio 717 de las actuaciones, que don Ángel Daniel ofreció a su ex-esposa seguir abonando la suma de 2.500€ al mes en concepto de prestación alimenticia a favor de los hijos, si bien, de dicha suma global, 1300 corresponderían, según pretendía, a cancelar fraccionadamente la deuda acumulada por impagos anteriores.

Mantiene el referido litigante una notable capacidad de endeudamiento, lo que revela que la misma viene avalada por una sólida situación patrimonial, en cuanto derivada de su actividad empresarial y notables titularidades inmobiliarias, las que, no obstante su expuesta penuria pecuniaria, sigue manteniendo intactas.

De otro lado, ni los gastos de los comunes descendientes han experimentado merma alguna susceptible de activar el mecanismo de revisión contemplado en el artículo 147 del Código Civil , como así se reconoce en el escrito rector del procedimiento, ni el presente cauce procesal, sometido a los ineludibles condicionantes expuestos en el segundo fundamento jurídico de esta resolución, permite la revisión, sin cambio de circunstancias, de pronunciamientos sancionados en sentencia firme.

Tampoco aparece debidamente justificado que la situación económica de doña Camino haya experimentado el incremento que, en apoyo de su pretensión, refiere el demandante; pero aún en la hipótesis de haber acaecido así, tal mejora habría de repercutir, no en una disminución porcentual de la aportación económico-alimenticia del otro progenitor, sino, y como viene manteniendo esta Sala en supuestos similares, en una más holgada cobertura de las necesidades de los alimentistas, en cuanto los mismos deben participar del incremento de fortuna de quienes asumieron la responsabilidad de traerles al mundo.

Consideraciones todas ellas que, aisladamente y en su conjunto, hacen decaer la inconsistente pretensión articulada.

CUARTO.- La desestimación del recurso ha de determinar que el apelante asuma el pago de las costas causadas en la alzada, por imperativos del artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Ángel Daniel contra la Sentencia dictada, en fecha 31 de julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 913/2013, entre dicho litigante y doña Eulalia , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Se condena a la parte apelante al pago de las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a dar el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1601 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe