Sentencia CIVIL Nº 894/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 540/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 540/2018 -F
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 329/2017
Parte recurrente/Solicitante: Felicidad
Procurador/a: ANTONI PRAT SOLER
Abogado/a: Ramon Verdaguer Pous
Parte recurrida: Epifanio
Procurador/a: Domingo Andreu Pocurull
Abogado/a: Enric Massuet Recolons
SENTENCIA Nº 894/2018
Magistradas:
Sra. Dª Margarita Noblejas Negrillo
Sra. Dª Mª José Pérez Tormo (Ponente)
Sra. Ana Mª García Esquius
Barcelona, 19 de diciembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 18 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 329/2017 remitidos por Sección Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador ANTONI PRAT SOLER, en nombre y representación de Felicidad contra la Sentencia de 18/12/2017 y en el que consta como parte oponente el Procurador Domingo Andreu Pocurull, en nombre y representación de Epifanio .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora D° EDUARDO RAFAEL ENTRALLA MARTÍNEZ, en nombre y representación de D' Epifanio contra Da Felicidad , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por, causa de divorcio de los expresados, con la consiguiente revocación de consentimientos y de poderes que se hubieren otorgado y el cese del deber de convivencia con efectos desde la interposición de la demanda, con todos los efectos legales siguientes: 1°.- Se atribuye a D° Epifanio el uso exclusivo de la vivienda que constituyó domicilio conyugal (sito en DIRECCION001 , CALLE000 , núm. NUM000 ) de modo temporal y por un plazo de 1 año, prorrogable.

2°.- Como contribución de D° Epifanio y Da Felicidad en concepto de pensión de alimentos para sus dos hijos ( Jose Luis y Rosendo ), se establece la cantidad mensual total de TRESCIENTOS EUROS (150 euros por hijo). Dicha cantidad será pagadera en todo caso por mensualidades anticipadas que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto se abrirá a nombre de cada uno de los hijos, pensión alimenticia que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. nacional, o indica que legalmente le sustituya.

Asimismo, ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de carácter no periódico que se devenguen a favor de los hijos comunes, tales como actividades extraescolares, colonias o gastos farmacéuticos, de dentista u otros médicos no cubiertos por la Seguridad Social En los gastos extraordinarios no será necesario el previo consentimiento, sino que basta el conocimiento por comunicación posterior -y si en el plazo de 15 días naturales no consta oposición expresa, se considerará por aceptado el gasto-. Y respecto de los otros gastos extraordinarios que puedan ser motivo de conflicto, se someterán a la consideración del Juez de Primera Instancia. Y en las actividades extraescolares es preciso dicho consentimiento previo, y en caso de discrepancia, se resolverá, en cuanto a los gastos médicos, 'mediante prescripción facultativa; los extraescolares, mediante informe o comunicación escrita del tutor.

No se efectúa expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia, a ninguna de las partes'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sra. Felicidad la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes ha atribuido el uso de la vivienda familiar a favor del Sr. Epifanio por el plazo de un año y como contribución a los alimentos de los dos hijos comunes ha establecido el pago de 150 euros mensuales para cada hijo a cargo de cada progenitor y el pago por mitad de sus gastos extraordinarios.

Solicita la recurrente que a ella se atribuya el uso de la vivienda familiar y que el Sr. Epifanio contribuya a los alimentos de los dos hijos comunes con la cifra de 300 euros mensuales que se le entreguen a ella para su administración.

El Sr. Epifanio se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- PENSION ALIMENTICIA FILIAL.

Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat, incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal.

En el presente caso se ha acreditado que la Sra. Felicidad percibe por su trabajo unos 1.100 euros al mes, según nominas que aporta. La sentencia recurrida refiere los importes netos que declaró en IRPF de 2014, 2015 y 2016 que se dan por reproducidos a fin de evitar reiteraciones inútiles.

El Sr. Epifanio ha ido alternando períodos de trabajo y de paro. En el momento de la celebración de la Vista de primera instancia acababa de cesar en su último empleo, pero le habían dicho que podrían volver a llamarle. En todo caso, se ha acreditado su capacidad de trabajo y tal como ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones, la contribución alimenticia de los progenitores debe ser proporcional a las posibilidades de los alimentistas, lo que no debe ser confundido con los ingresos periódicos o los ingresos reales, sino que debe atenderse a la capacidad de obtención de rentas de que disponga una persona, teniendo en cuenta su preparación profesional y laboral, así como su patrimonio presente y futuro, entre otras circunstancias, y en este caso no se ha acreditado que el Sr. Epifanio esté aquejado de ninguna enfermedad que le impida trabajar, lo que puede hacer pues tiene edad y preparación profesional para hacerlo.

Los hijos comunes, ambos de 19 años de edad en este momento, tienen los gastos de alimentación, vestido, material escolar, sanidad, farmacia, matriculas por sus estudios de 80 y 300 anuales, de ambos hijos, y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con su madre, entre otros.

Se tiene en cuenta que Rosendo tiene reconocido un 33% de discapacidad y percibe una ayuda de 1000 euros al año.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada en la sentencia recurrida de 300 euros al mes a cargo del padre, 150 euros mensuales para cada uno de los hijos comunes, cantidad que el actor deberá entregar a la Sra. Felicidad para su administración pues con ella conviven los hijos comunes, y ella se hace cargo de asumir los gastos alimenticios que tal convivencia precisa.

Se estima el recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.



TERCERO.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR El Libro II CCCat, en su art 233-20 CCC, aplicable al caso de autos, establece como criterio prioritario para la atribución del uso de la vivienda familiar, el pacto entre las partes, y en caso de inexistencia de pacto entran en juego el resto de criterios que dicho precepto establece.

En este caso, las partes han manifestado el acuerdo en la venta de la vivienda que fue familiar, por lo que no procede hacer especial atribución de su uso, debiéndose pues, dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia que ha atribuido el uso de la vivienda familiar a favor del actor.



CUARTO.- Conforme al Art. 398 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación del recurso planteado.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Felicidad contra la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la pensión alimenticia filial que se establece a cargo del padre para los dos hijos comunes en cuantía de trescientos euros al mes (300 euros), que se entregara a la Sra. Felicidad para su administración, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y doce mensualidades al año. Dicha cantidad será anualmente actualizada según el IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya, calculándose el aumento anualmente de forma acumulativa, y automáticamente por el obligado al pago, sin necesidad de previo requerimiento. Dicha cantidad se ingresará en la libreta o cuenta corriente que la receptora designe al efecto.

Se deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a favor del Sr. Epifanio .

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :