Sentencia CIVIL Nº 894/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1405/2018 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION nº 1

Recurso de Apelación Civil 1405/18

Autos de: Procedimiento Ordinario 119/17

Juzgado de origen: Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montilla

SENTENCIA nº 894/2019

MAGISTRADOS:

Presidente: D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTERO.

D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.

D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA.

En Córdoba, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 3 de julio de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 119/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montilla, a instancia de D. Camilo, representado por el Procurador SRA. JIMÉNEZ ÉCIJA y asistido del Letrado SRA. GARCÍA GÓMEZ, contra CAJASUR BANCO, S.A.U., representada por el Procurador SR. ORTÍ BAQUIERIZO y asistida del Letrado SR. PEÑA AMARO (sustituido en esta alzada por la Letrada Sra. JIMENEZ AGUILAR), habiendo sido en esta alzada parte apelante CAJASUR BANCO, S.A.U. y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 3 de julio de 2018 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 119/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montilla, cuya parte dispositiva establece:

'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña María de la Trinidad Jiménez Écija, en nombre y representación de Camilo, contra la entidad bancaria CAJASUR BANCO, S.A.U.,

A) Debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de cláusula CUARTA - COMISIONES-, que dispone literalmente que 'La parte deudora deberá satisfacer a CAJASUR las comisiones que a continuación se expresa: [...] - Comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas: se percibirá una comisión de DIECIOCHO EUROS Y TRES CÉNTIMOS (18, 03), por la reclamación de cada cuota vencida que resulte impagada a su vencimiento. [...]' contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado mediante escritura pública de fecha 13 de octubre de 2006, otorgada en La Rambla ante el Notario don Victoriano Juan Díaz Pardo, del Ilustre Colegio de Sevilla, con nº de protocolo 693, entre la entidad de crédito Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba -causante del actual CAJASUR BANCO, SAU-, por un lado, y Camilo, por otro, la cual se tiene por no puesta, subsistiendo el contrato entre las partes sin aplicación de dicha cláusula en lo sucesivo.

B) Debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de cláusula SEXTA - INTERESES DE DEMORA -, que dispone literalmente que 'La parte prestataria incurrirá en mora de forma automática si dejase de pagar en cualquier vencimiento, la cantidad a su cargo por capital o intereses, en cuyo caso, además de la facultad de la Entidad acreedora de declarar vencido anticipadamente este préstamo, a tenor de lo establecido en la estipulación siguiente de esta escritura, dará lugar a que las cantidades vencidas y no satisfechas devenguen sin necesidad de reclamación o aviso previo, intereses de demora desde la fecha del vencimiento impagado hasta su total cancelación, al tipo de interés nominal anual del DIECIOCHO POR CIENTO. Para estos casos de mora, conforme al artículo 317 del Código de Comercio , los contratantes acuerdan de forma expresa, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos que, como aumento del capital, devengarán nuevos intereses moratorios al tipo expresado en el párrafo anterior. [...]'- contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado mediante escritura pública de fecha 13 de octubre de 2006, otorgada en La Rambla ante el Notario don Victoriano Juan Díaz Pardo, del Ilustre Colegio de Sevilla, con nº de protocolo 693, entre la entidad de crédito Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba -causante del actual CAJASUR BANCO, SAU- , por un lado, y Camilo, por otro, la cual se tiene por no puesta, subsistiendo el contrato entre las partes sin aplicación de dicha cláusula en lo sucesivo.

C) Debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula QUINTA - GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO-, que dispone literalmente lo siguiente 'Son de cuenta de la parte prestataria: [...] 2) Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca y de las actas de entrega -en su caso-, así como los derivados de la expedición de copias de citados documentos; 3) Todos los impuestos generados por el otorgamiento de esta escritura y los gastos de tramitación de la misma ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos. La parte prestataria apodera a CAJASUR para que, directamente o a través de persona física o jurídica designada por dicha Caja, realice los trámites que sean necesarios hasta obtener la inscripción de esta escritura en el Registro de la Propiedad competente, así como de las otorgadas con anterioridad a la misma que condicionen la inscripción de ésta con rango de primera en dicho Registro; [...] 7) Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago, así como de cuantos se ocasionen para exigir al prestatario lo pactado en este documento o para la defensa por parte de la Caja de su crédito -en los que quedan incluidos la interposición y oposición a tercerías-', contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado mediante escritura pública de fecha 13 de octubre de 2006, otorgada en La Rambla ante el Notario don Victoriano Juan Díaz Pardo, del Ilustre Colegio de Sevilla, con nº de protocolo 693, entre la entidad de crédito Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba -causante del actual CAJASUR BANCO, SAU-, por un lado, y Camilo, por otro, la cual se tiene por no puesta, subsistiendo el contrato entre las partes sin aplicación de la misma en lo sucesivo.

D) Debo CONDENAR y CONDENO a la demandada, la entidad bancaria CAJASUR BANCO, S.A.U., a pagar al actor la cantidad de MIL VEINTICINCO EUROS MÁS ONCE CÉNTIMOS DE EURO (1.025, 11 €), más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los términos fijados en el fundamento jurídico décimo de la presente sentencia, cantidades todas ellas que devengarán los intereses procesales del artículo 576 LEC .

E) Debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de cláusula SEXTA BIS - RESOLUCIÓN ANTICIPADA DEL PRÉSTAMO -, que dispone literalmente que 'La infracción por la parte deudora a cualquiera de las estipulaciones consignadas en la presente escritura y, especialmente, las causas que a continuación se enumeran, así como la concurrencia de cualesquiera de las causas de vencimiento anticipado establecidas por la Ley, producirán el vencimiento total del préstamo y CAJASUR podrá exigir el cobro de todo lo que se le adeudare, así como la ejecución o efectividad de la hipoteca: 1) El impago de los intereses o de las cuotas de amortización a sus respectivos vencimientos. [...]'- contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado mediante escritura pública de fecha 13 de octubre de 2006, otorgada en La Rambla ante el Notario don Victoriano Juan Díaz Pardo, del Ilustre Colegio de Sevilla, con nº de protocolo 693, entre la entidad de crédito Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba -causante del actual CAJASUR BANCO, SAU-, por un lado, y Camilo, por otro, la cual se tiene por no puesta, subsistiendo el contrato entre las partes sin aplicación de dicha cláusula en lo sucesivo.

E) Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJASUR BANCO, S.A.U., en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación 8 de noviembre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 3 de julio de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 119/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montilla. Dicha resolución estima la demanda y declara la nulidad de la cláusula relativa a comisión por reclamación de posiciones deudoras, intereses de demora, gastos y vencimiento anticipado, condenado a la demandada a devolver la cantidad indebidamente cobrada en concepto de gastos (1.025Ž11 euros, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados). CAJASUR BANCO, S.A.U. recurre el pronunciamiento relativo a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, a la nulidad de la estipulación que establece la comisión por reclamación de cuotas impagadas y costas. La recurrente no cuestiona la nulidad de la cláusula en sí de la cláusula de gastos, sino las consecuencias que la sentencia extrae de la misma

SEGUNDA:GASTOS NOTARIALES.

Al analizar las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos respecto de los notariales, debemos distinguir entre los suplidos y la retribución a los notarios conforme a su arancel.

Por lo que respecta a los suplidos, merece una especial consideración el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Sobre esta cuestión, las STS nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, distinguieron los siguientes conceptos: a) al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. b) el derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite; y c) las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales. Dicho criterio se mantiene tras las sentencias del TS 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas ellas de 23 de enero de 2019.

En materia de retribución de notarial, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'. El arancel vigente viene fijado por R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, en virtud de la autorización concedida al respecto en el apartado 5 de la Disposición Adicional 3ª de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de tasas y precios públicos. Su norma 6ª dispone que 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Por lo tanto, si aplicamos la mentada norma arancelaria podemos concluir, que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC, es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial.

Las sentencias del TS 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, antes indicadas siguen dicho criterio, afirmando 'la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad', mientras que 'respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'

La parte actora presentó una factura emitidas por el notario, donde se distinguen los siguientes conceptos:

a.- 'Honorarios' (186Ž27 euros) y 'folios -arancel 7-' (174Ž29 euros). Al tratarse de costes de la matriz, deben ser abonado por mitad, por lo que la entidad bancaria deberá devolver la suma de 180Ž28 euros.

b.- 'Información registral' (15Ž03). Dada su vinculación con la inscripción, deben soportadas por el prestamista, siguiendo el mismo criterio que respecto de los gastos del Registro de la Propiedad.

c.- 'Copia autorizada' (69Ž12 euros), 'copias simples' (63Ž11 euros) y 'papel' (13Ž66). Estos conceptos no permiten determinar con claridad quién es el interesado en el mismo. Conforme a la doctrina antes expuesta, debe hacer frente al coste de la copia quien las solicita. Pero de la factura aportada no se puede inferir quien ha interesado su expedición.

En la factura del notario deberían venir perfectamente identificados los distintos conceptos, de modo que pudiera determinarse de forma precisa con qué se corresponden. En relación a los suplidos, la regla 9ª.3 del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, específicamente dispone que 'el Notario rendirá cuenta por los gastos anticipados y por los pagos a terceros hechos en nombre o por cuenta del cliente'. Desde luego, el mismo deber de concreción es aplicable a sus derechos arancelarios en las correspondientes facturas.

Junto a ello, hay que tener en cuenta que quien gestiona la tramitación de las correspondientes escrituras ante la notaría es la gestoría elegida por la entidad bancaria. Ya se configure tal actuación como un contrato de mandato o de prestación de servicios, la gestoría debe cumplir correctamente el encargo y exigir al notario el desglose antes indicado. En principio, debe presumirse que es la entidad prestamista la que elige la gestoría, sin que aquélla haya desvirtuado en forma alguna tal presunción. Por tal motivo, no puede recaer sobre el prestatario la falta de exigencia de la gestoría en cuanto al desglose de la factura, ya que la elección de aquélla ha recaído sobre la entidad bancaria, existiendo una culpa in eligendo o in vigilando, por lo que será ésta la que asuma en su totalidad el importe de esos concepto insuficientemente concretados. Tales conceptos ascienden en el presente caso a 145Ž89 euros.

La suma total de las cantidades a devolver por estos conceptos ascendería a 341'2 euros (IVA incluido).

TERCERO:GASTOS DE GESTORÍA.

La sentencia de instancia condena a la entidad bancaria al pago de la totalidad de los gastos de gestoría. La factura emitida por ésta incluía los honorarios relacionados con escritura de préstamo del préstamo hipotecario y con la compraventa. La parte apelada reconoce un error en la sentencia, aduciendo que solo reclamaba en la demanda la mitad correspondiente al préstamo hipotecario. Sin embargo, en la demanda se aporta la factura sin especificar la cantidad reclamada.

Sobre esta materia, el Tribunal Supremo sostiene que, al realizarse las gestiones en interés o beneficio de ambas partes, su costo debe distribuirse por mitad entre ellas. Las sentencias del TS 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, antes indicadas, señalan que 'en cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

No habiéndose acomodado a este criterio la sentencia recurrida, el recurso debe ser parcialmente estimado también en este punto. La recurrente sostiene que en la factura no se individualiza la actuación respecto de uno y otro acto jurídico. Sin embargo, debe recordarse lo antes señalado respecto de los gastos notariales y la concreción de las facturas. Por ello, teniendo en cuenta la naturaleza de ambos negocios jurídicos y las actuaciones inherentes a los mismos, se entiende adecuado imputar por mitad a cada negocio la actuaciones de la gestora, debiendo la demandada devolver la mitad de lo correspondiente únicamente al préstamo hipotecario, lo que asciende a 61 euros.

En definitiva, la cantidad a abonar por la entidad bancaria asciende a 671Ž82 euros, incluyéndose los gastos del Registro de la Propiedad que no han sido objeto de recurso.

CUARTO:IAJD

Como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos, el pago del citado impuesto deja de estar determinado, a efectos interpartes, por lo pactado entre ellas, siendo de aplicación la normativa propia del impuesto, que fija quién es el sujeto pasivo del impuesto.

Tratándose de materia tributaria, es la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el órgano encargado de fijar Jurisprudencia relativa a esta cuestión. Dicha Sala mantenía desde 1988 con la normativa anterior y desde 2001 con la ahora vigente una Jurisprudencia constante en la que se atribuía al prestatario el pago del referido impuesto. No obstante, las sentencias de la Sección 2ª de dicha Sala de 16, 22 y 23 de octubre de 2018 modificaron el criterio anterior, entendiendo que era el prestamista el sujeto pasivo de dicho impuesto. Ante la incertidumbre que implicaba este viraje jurisprudencial, se dicta sentencia de Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el 27 de noviembre de 2018 (ROJ: STS 3885/2018), que fija como doctrina que 'el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados'.

Este criterio era el seguido por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de marzo de 2018 (ROJ: STS 848/2018), que señalaba que 'respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJD), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD , a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias. Así el apartado c) dispone que 'en la constitución de derechos reales' es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, 'en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza', lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor). Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'.

3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario'.

Como no podía ser de otra forma, esa doctrina ha sido seguida por esta Sala en distintas resoluciones. Así, decíamos en la sentencia de 19 de julio de 2018 (ROJ: SAP CO 909/2018) que STS de 15.3.2018 viene a señalar que ' respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario'>. Igualmente, sosteníamos en la sentencia de 9 de julio de 2018 (ROJ: SAP CO 875/2018) que 'respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. Por lo tanto, procede estimar este motivo de apelación en cuanto que la suma de 567, 63 euros que se reclamaba por el impuesto liquidado por la Administración Autonómica, debe ser excluido de la reclamación ya que le corresponde su abono al prestatario'.

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa determina la estimación del recurso en este apartado, pues la sentencia recurrida, después de declarar la nulidad de la condición general que atribuía el pago del ITPAJD al prestatario, y habiendo entregado éste su importe al banco para su abono, condenaba al demandado a su devolución. Como se deduce de lo anteriormente expuesto, no procede devolución alguna por tal concepto, ya que era el demandado el obligado a su abono, por lo que no existe causa que justifique tal devolución.

QUINTO:NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS.

Considera la recurrente que la cláusula que impone su pago a los prestatarios no es abusiva.

Esta cuestión debe ser analizada según la doctrina recogida en la STS de 25 de octubre de 2019 (ROJ: STS 3315/2019). En ella se indican los requisitos necesarios para la validez de las mismas desde la perspectiva de la normativa bancaria: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente, de modo que las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. La sentencia recoge los criterios del Banco de España al respecto, según los cuales la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Teniendo ello en cuenta, la sentencia fija los parámetros a tener en cuenta, indicando que 'si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial) (...) Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU'.

Por último, el Tribunal Supremo niega que dicha comisión pueda identificarse con una cláusula penal.

Examinada la cláusula pactada en la escritura de préstamo hipotecario, debe confirmarse su nulidad, puesto que se presenta como una comisión automática y que puede reiterarse por cada cuota, sin que se especifique con qué servicios se corresponde y qué tipo de reclamación comprende.

Por ello, se confirma la sentencia en este punto.

SEXTO:COSTAS DE LA INSTANCIA.

CAJASUR BANCO, S.A.U. interesa que no se le condene en costas, considerando que la estimación de la demanda ha sido parcial.

Tiene razón el recurrente. Frente a lo solicitado en la demanda, no se ha estimado ésta en lo relativo a las consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos.

Según nuestra Jurisprudencia, la doctrina de la estimación sustancial se aplica en los supuestos de 'cuasi-vencimiento', es decir, cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. En este sentido se pronuncia la STS de 9 de junio de 2006 (LA LEY 63062/2006), cuando afirma que 'la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad'. El mismo criterio sigue la STS de 21 de diciembre de 2006 (LA LEY 175840/2006).

Dicha doctrina no resulta aplicable al caso que nos ocupa. En la demanda se ejercitaban dos pretensiones: nulidad de determinadas cláusulas y devolución de cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos. Se ha estimado la primera, existiendo una expresa condena en costas en relación a la acción de nulidad de la cláusula suelo, en virtud del allanamiento de la demandada (auto de 28 de septiembre de 2017). Sin embargo, respecto de la segunda, en la que se concentra el verdadero interés económico de la parte actora al margen de la cláusula suelo, no ha sido así. A pesar de que debía de haberlo hecho, la parte actora no concretó en su demanda las cantidades cuya devolución pedía como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos, si bien ello se deducía de la documental aportada. La diferencia entre el importe resultante de la documentación aportada (1468Ž63 euros) y lo concedido en la sentencia (671Ž82 euros) no es, desde luego, mínima, puesto sólo se condenó al 45Ž74 % de lo pretendido. Con estos datos, no puede hablarse de estimación sustancial, por lo que el recurso debe ser estimado también en este punto.

SÉPTIMO:COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJASUR BANCO, S.A.U. contra la sentencia de 3 de julio de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 119/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montilla,

1.- Debemos revocar y revocamos el pronunciamiento D) de la misma y, en su lugar condenamos a CAJASUR BANCO, S.A.U. a abonar al actor la suma de 671Ž82 euros, que devengará el interés indicado en dicho apartado de la sentencia, así como revocamos el apartado E), de modo que cada parte asumirá las costas de causadas a su instancia y las comunes por mitad. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.