Sentencia Civil Nº 895/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 587/2003 de 28 de Septiembre de 2004

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:895/2004
Número de Recurso:587/2003
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00895/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935

N.I.G. 28000 1 7008452 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 587 /2003

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 317 /2001

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 53 de MADRID

De: Jose Miguel

Procurador: BEATRIZ SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES

Contra: DIRECCION000

Procurador: LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES

Sobre: Procedimiento declarativo ordinario. Propiedad horizontal. Impugnación de acuerdos.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOAQUIN NAVARRO ESTEVAN

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D. SANTIAGO GARCÍA FERNÁNDEZ

En MADRID , a veintiocho de septiembre de dos mil cuatro.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 317/01, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid de , seguidos entre partes, de una, como demandante- apelante D. Jose Miguel , representado por la Procuradora Dª Beatriz Sánchez-Vera Gomez-Trelles y defendido por Letrado, y de otra como demandada-apelada DIRECCION000 DE MADRID, representada por el Procurador D. Luis Gomez López-Linares y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida e cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo --presentada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia en fecha 18 de abril de 2001--, la representación procesal de Don Jose Miguel ejercitaba acción constitutiva de anulación frente a la DIRECCION000 de Madrid, en solicitud de pronunciamiento jurisdiccional «... declarando la nulidad del acuerdo de la Junta General Extraordinaria en que se cambia el pago de los comuneros del agua caliente según consta en el título constitutivo de coeficiente de participación comunitaria por el de instalaciones de contado en cada vivienda con expresa imposición de costas».

Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, en que: a) El demandante es propietario del piso NUM000 letra B en el edificio sito en el núm. NUM001 de la CALLE000 de Madrid; b) que en la Junta de Propietarios celebrada el día 30 de enero de 2001, en su punto «3º Propuesta de Instalación de Contadores individuales de agua» se acordó la siguiente propuesta: «Tercero-En éste punto se lee el informe del Colegio de Administradores de Madrid, sobre la propuesta de instalar contadores divisionarios de lectura de agua, y en la que se dictamina que la adopción de este acuerdo se toma por mayoría de los vecinos (Art. 17. 3 L.P.H.). Interviene Don Jose Miguel (Hijo), quien manifiesta que este acuerdo necesita unanimidad de los propietarios. Después de amplios comentarios, se aprueba por 10 votos a favor y 2 en contra (pisos NUM000 y NUM000 ), lo siguiente: Como el edificio tiene instalados en todas las viviendas (excepto en el NUM000 ) contadores de agua fría y caliente, y además tiene contador de agua fría para las tomas del garaje, y fríe caliente en el aseo del garaje, no quedando ningún punto de agua sin medir (a excepción de los contadores de fríe caliente del piso NUM000 ), se contrata una compañía que efectúe la revisión y lectura de contadores. En el supuesto de que algún contador estuviera deficiente, se cambiaría con cargo al propietario del piso o con cargo a la comunidad si fuera uno de los tres comunes. Se efectúen lecturas trimestrales por dos períodos (seis meses). Con los datos obtenidos se convocará una Junta de Comunidad, donde se examinarán los resultados y se acordarán los precios a facturar por el consumo de agua fría y caliente a partir del siguiente trimestre: como el acumulado de agua sanitaria, también tiene contador, se le cargaran por diferencial piso que no tuviera contador los saldos entre todas las lecturas y la lectura del canal (reduciendo previamente lo medido por el contador del acumulador) en cuanto a agua fría y la diferencia entre el contador del acumulador y el resto de los contadores en cuanto al agua caliente»; c) afirmaba corresponderle un coeficiente de participación en los gastos comunes del edificio del 8,42, con base al cual deben ser pagados todos los gastos. Y señalaba que «La pretendida modificación de las cuotas para pago de gastos de calefacción y agua caliente, sustituyendo por unos contadores de agua, requiere la unanimidad de los comuneros y, a mayor abundamiento, para el hipotético caso de que no fuese necesario [sic] la unanimidad, sería necesario para una correcta revisión del consumo de energía para el agua caliente, que también se instala sin contadores para los aviadores, puesto que no todos los pisos tienen el mismo número de radiadores o elementos de radiador».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de los de Madrid, mediante comparecencia de fecha 30 de abril de 2001 Don Jose Miguel confirió su representación procesal en favor de la procuradora Doña Beatriz Sánchez Vera Gómez Trelles, quien presente en el acto aceptó la designación.

(3) Por Auto de fecha 10 de mayo de 2001 el Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de los de Madrid acordó la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de copias de la misma y de los documentos acompañados a las partes demandadas con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar en el plazo legal.

(4) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 14 de junio de 2001 la representación procesal de la DIRECCION000 de Madrid compareció en las actuaciones y evacuó el trámite de contestación a la demanda. Tras admitir la titularidad invocada por el actor y «... la autenticidad de todos los documentos acompañados con la demanda», se oponía a la impugnación formulada en la demanda. En este sentido afirmaba que el acuerdo impugnado, adoptado por la totalidad de los propietarios a excepción del demandante, es «un supuesto claro de individualización del gasto, al tratarse de una vena adaptación del reparto del gasto de agua caliente, por naturaleza individualizables, en función de su consumo». Señalaba que la individualización del suministro de agua caliente había podido materializarse al tener el edificio ya instalados contadores individuales de agua fríe caliente para los elementos comunes (aseo de garaje) y para todas las viviendas, salvo el piso NUM000 del actor; y ser la individualización de un gasto común la excepción a la contribución de acuerdo con el coeficiente general de propiedad, concluía que «debe considerarse que el acuerdo impugnado al ajustar la distribución del gasto consumo real de agua caliente no altera de [sic] las reglas establecidas en el título constitutivo ni en sus estatutos». A su vez, afirmaba que «La alegación efectuada por el actor, en el último párrafo de su correlativo nominal, presuponiendo para una correcta medición del consumo energético del agua caliente deberían instalarse contadores para los radiadores, debe considerarse intrascendente para resolución del objeto de pisos, ya que la proporción de combustible necesario para el agua caliente es perfectamente determinar el hecho le ha sido realizada por la empresa instaladora Castilla II encargada de la lectura de los contadores de agua caliente. Menor relevancia debe tener la referencia del actor en cuanto a una pretendida modificación de los gastos de calefacción ya que dicho tema no ha sido objeto de la Junta de Propietarios impugnada». Y tras y mismo Carlos fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que «... se dicte sentencia absorbiendo al demandado de los pedimientos [sic] de declaración de nulidad del acuerdo impugnado, con expresa condenen costas a la parte actora».

(5) Por proveído del 25 de junio de 2001 se acordó señalar para la celebración de la audiencia previa el día 26 de julio de 2001, en la que se celebró con asistencia de ambas partes. Determinada la subsistencia del litigio y no habiéndose suscitado ninguna cuestión procesal obstativa del dictado de una sentencia de fondo, con ambas partes se propusieron los medios de prueba de que intentaban ponerse a excepción de las de inspección ocular y pericial propuestas por la parte actora. Se señaló a la celebración del acto del juicio la audiencia del 23 de octubre de 2001, en la que hubo de suspenderse con nuevo señalamiento para el día 12 de diciembre de 2001.

(6) Celebrado el juicio con el resultado en autos obra y se expresa, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de Madrid dictó sentencia en fecha 13 de diciembre 2001 en la que desestimaba la demanda y absolvía a la demandada de las pretensiones articuladas en su contra, con imposición de las costas a la parte actora.

(7) Mediante escrito con registro dentro de fecha 23 de enero de 2002 la representación procesal de la parte actora vencida expresaba su voluntad de que se tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia dictada.

(8) Por proveído del 23 de febrero de 2002 se tuvo por preparado recurso de apelación y se emplazó a la parte actora para su interposición en el plazo legal.

(9) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 8 de mayo de 2002, la parte actora vencida interponía el recurso de apelación preparado con base, en apretada síntesis, en las siguientes alegaciones: a) «no se recogen la sentencia los hechos tal como sucedieron», señalando que «con respecto del Antecedente de Hecho Cuarto, según se desprende de la cinta dividió que recoge el acto del juicio, la demandada electrónicamente la impugnación del acta en la posibilidad de poner contadores del caudal del agua caliente, cuando eso parte se centra exclusivamente en la imposibilidad de medí cuantificar el coste legalmente relevar su temperatura del agua caliente independiente de que se mida el caudal de esa agua mediante un contador», entendiendo que «debe recogen ser la sentencia el hecho señalado», ya que «la impugnación del acta se efectúa exclusivamente cuando imposibilidad de cuantificar el coste de elevar la temperatura del agua». Afirmaba que «... la instalación de un contador que mida agua caliente, al que no se opone esta parte, no implica que puede individualizarse el coste de carburante para calentar el agua, por lo tanto, si puede medir los metros cúbicos de agua que pasan a través de un contador, pero en ningún caso ese contador puede medir o cuantificar el coste de calentar o elevar la temperatura del agua que pasa a través de él, que debe hacerse por otro procedimiento»; y que «la Comunidad de Propietarios en ningún momento ha presentado medio de prueba alguno que sea idóneo o acredite poder medir el coste del fuel oil necesario para calentar o elevar la temperatura del agua que pasa a través del contador». Argumentaba que la existencia de contadores de agua caliente en todos los pisos sólo presume la posibilidad de poder medir el coste de los fluidos que por ello circula, pero no el coste de elevar la temperatura del agua caliente, de modo que la instalación de contadores «no es nada más que la primera etapa para la individualización, pero no cierra el ciclo para ello», y que «... una sola caldera hay un solo quemador que suministra agua caliente, tanto para la calefacción, como para el consumo de agua sanitaria no puede distinguir el coste que corresponde a uno y otro curso, claro que puede estimarse, pero la ley habla de individualizar y por tanto, el primer caso ese contador, pero segundo caso ese individualizar el costo». A su vez, solicitaba la práctica en segunda instancia de la prueba pericial propuesta en primera instancia y no declarado pertinente. Y terminaba solicitando que se dictase «... sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes».

(10) Mediante escrito con registro dentro de fecha 6 de julio de 2002, la representación procesal de la DIRECCION000 de Madrid formuló oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de los resolución recurrida con imposición de las costas a la parte recurrente. Asimismo se oponía a la admisión en la segunda instancia de la prueba pericial propuesta de contrario.

(11) Por aún todo de esta Sección de fecha 30 de octubre de 2003 se resolvió no haber lugar a la práctica segunda instancia de la prueba pericial solicitada, al no constar en el acto de la audiencia previa que la parte peticionario de dicho prueba recurrí ese interposición ni in voce la decisión denegatoria, ni que protestasen frente a la desestimación del recurso, requisitos inexcusables para la visibilidad de la prueba en segunda instancia. Dicha resolución devino firme al no ser recurrida en tiempo y forma oportunos.

TERCERO.- En rigor, la pretensión ejercitada en la demanda no es otra, como se desprende de la lectura del hecho segundo del escrito alegatorio inicial (último párrafo de la página 2; folio 3 de la demanda) que la anulación de un acuerdo que, habiéndose adoptado por mayoría, a criterio del actor hubiera requerido unanimidad: «la pretendida modificación de las cuotas para pago de gastos de calefacción y agua caliente, sustituyéndola por unas [sic] contadores de agua...». Sólo «a mayor abundamiento», incorrecta locución para designar «con carácter subsidiario», habida cuenta que se formula «... para el hipotético caso de que no fuese necesario la [sic] unanimidad...» es cuando la parte actora argumenta que «... sería necesario para una correcta medición del consumo de energía para el agua caliente, que también se instalasen contadores para los radiadores, puesto que no todos los pisos tienen el mismo número de radiadores o elementos de radiador».

Ciertamente, en el acto de la audiencia previa, la parte actora precisó el núcleo del debate jurisdiccional, al circunscribirlo a la cuestión relativa a la discriminación del coste del consumo del gasoil destinado al agua caliente y a la calefacción.

CUARTO.- La existencia de contadores de agua instalados en todas las viviendas de la finca a excepción de aquella de la que es propietario el actor determina que el consumo de este fluido, sea fría o caliente, sea plenamente individualizable en la medida en que se refieren a gastos imputables a cada comunero de conformidad con lo dispuesto en el art. 9 LPH. Esta circunstancia, como acertadamente apunta el juzgador de primer grado, determina que el acuerdo cuestionado sea incardinable dentro de la categoría de los acuerdos conocidos como de «administración», que no precisan de unanimidad de los propietarios y sí únicamente de mayoría simple, ampliamente sobrepasada en el caso de autos en el que sólo el actor impugna efectivamente el acuerdo adoptado.

Y la cuestión nuclear de la impugnación, no se contrae a lo acordado sino a la falta de un acuerdo que el actor reputa complemento necesario del que sí se ha adoptado. Nótese que en el acta de la Junta no se adoptó acuerdo alguno a propósito de la distribución del gasto de combustible necesario para elevar la temperatura del agua «caliente», y sí solo se adoptaban las disposiciones relativas al consumo de agua fría o caliente, que es una cuestión perfectamente diferenciable de aquélla, a la que no se refiere el acuerdo atacado y que por lo mismo no puede ser anulado. En otros términos, los acuerdos pueden impugnarse por lo que deciden de forma positiva, no por aquello sobre lo que omiten pronunciarse: y el recurrente expresa paladinamente en el escrito interponiendo el recurso de apelación que el acuerdo «... se impugna por no poder individualizar el costo de calentar el agua».

La Junta acordó únicamente un sistema de pago del agua consumida, no del combustible de la caldera, ni para el agua caliente ni, como erróneamente se afirma en la demanda, para la calefacción. Ni una ni otra fueron objeto de la convocatoria, del debate ni del acuerdo impugnado.

Si el actor considera que la Comunidad debe adoptar algún acuerdo acerca de la distribución del gasto de combustible debe reclamarlo así de los órganos de la Comunidad, y, en su caso, impugnar el acuerdo cuando se produzca y el actor lo repute incurso en alguna de las causas que así lo autoricen, pero no es material ni procesalmente leal y conforme a la buena fe, atribuir a un acuerdo un contenido y unos efectos distintos de los que se desprenden naturalmente de los términos en que el mismo aparece consignado. En consecuencia, y no advirtiéndose en la sentencia impugnada ninguno de los errores que se le reprochan por el recurrente se impone la desestimación de la apelación interpuesta y la confirmación del fallo recurrido.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC han de imponerse a la parte recurrente vencida las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid, en fecha 13 de diciembre de 2001, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Beatriz Sánchez-Vera Gómez-Trelles, en representaicón de D. Jose Miguel , contra D. DIRECCION000 , absolviendo a la demandada de las pretensiones articuladas en su contra y con expresa condena en costas al actor.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 20 de mayo de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de Septiembre de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FALLO

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso interpuesto por la representación procesal de Don Jose Miguel , frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de los de Madrid en fecha 13 de diciembre de 2001, en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano al núm. 0317/2001, procede:

1.º CONFIRMAR la sentencia impugnada.

2.º IMPONER EL PAGO DE LAS COSTAS a la parte recurrente vencida.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio del régimen legal transitorio respecto de los extraordinarios.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0587/03, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.