Sentencia CIVIL Nº 895/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 345/2015 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO UNO DE MALAGA.

INCIDENTE CONCURSAL 203/2011.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 345/2015.

SENTENCIA Nº 895/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, aveintidós de diciembre de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Incidente Concursal número 203 de 2011, sobre RESOLUCIÓN CONTRACTUAL, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número uno de Málaga, seguidos a instancia de DOÑA Carlota , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Gómez Robles y defendida por el Letrado Don Sergio Rodríguez Cabrera, frente a la entidad concursadaAIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIOS INMOBILIARIAS, S.A, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Torres Ojeda y defendida por el Letrado Don Manual Torres Ojeda, y frente a la Administración Concursal Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A.; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga dictó Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2014 , en los autos de Incidente Concursal N.º 203/2011, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO:DESESTIMO íntegramente la demanda incidental interpuesta por Carlota contra la sociedad AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. y la Administración Concursal, no habiendo lugar, en consecuencia, a declarar resueltos los contratos de compraventa suscritos por las partes, condenando a la parte demandante a estar y pasar por dichas declaraciones.

No se hace expresa imposición de costas, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 22 de diciembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la representación procesal de la parte demandante la sentencia dictada en primera instancia por la que se desestima la demanda de incidente concursal interpuesta frente a la concursada Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. y la administración concursal, en la que se pretendía la resolución de los tres contratos de compraventa suscritos con la concursada, el primero de ellos con fecha 19 de noviembre de 2.004, de una vivienda sita en el conjunto residencial PUERTO SOL en el término municipal de Roquetas de Mar (fase I), y los otros dos con fecha de 27 de junio de 2007 de dos plazas de garaje en el mismo edificio. En la demanda rectora de la litis se pretendía con carácter principal la declaración de nulidad de los citados contratos alegando que en los mismos no constaba la fecha concreta en la que debía procederse a la entrega de los inmuebles, limitándose en la estipulación cuarta de las condiciones generales a señalar que la finalización de las obras se fijaba inicialmente aproximadamente en 20 meses desde la firma por el arquitecto del acta de replanteo, además de vincular la fecha de entrega a dos hitos que dependen únicamente de la voluntad una de las partes, acta de replanteo y certificado final de obra, lo que convierte a la estipulación citada en nula de pleno derecho y afectando a su vez dicha estipulación al contrato de compraventa, al ser considerada esencial, lo que convierte al contrato en nulo en su integridad, además de haber transcurrido casi siete años desde la firma del contrato cuando se requiere al actor para proceder al pago del precio y comparecer al acto del otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa. Con carácter subsidiario se interesaba en la demanda la resolución del contrato por incumplimiento del plazo de entrega porque aún admitiendo como válido el plazo, el mismo sería de 20 meses desde la firma de los contratos, interesando en ambos casos la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por importe de 55.196,50 € más los intereses legales. La concursada AIFOS S.A. se opuso a la demanda manifestando que no concurre causa de resolución contractual, ya que la obra finalizó en el mes de junio de 2.007, habiéndose obtenido la licencia de primera ocupación el día 21 de diciembre de 2.009, y la actora compró dos plazas de garaje el 27 de junio de 2.007, conociendo la marcha de las obras y que la vivienda no iba a ser entregada con inmediatez, ya que si bien la edificación en sí ya había acabado, todavía no se había obtenido la Licencia de Primera Ocupación. La administración concursal al contestar a la demanda incidental no se opuso a la estimación de la misma, al entender que no resultaba contraria al interés del concurso.

La sentencia apelada desestima la demanda por estimar en síntesis que AIFOS cumplió la esencia de lo estipulado construyendo el edificio y poniendo a disposición de la actora la casa y las dos plazas de garaje, además de no estimar de interés para el concurso declarar el contrato resuelto, argumentando que el retraso, en este caso, no es suficiente para resolver el contrato, ya que en el momento de la compra de los garajes, el edificio ya estaba terminado, AIFOS cumplió con la edificación, aunque, debido a avatares administrativos, la Licencia de Primera Ocupación no se obtuvo hasta el 21 de diciembre de 2.009.

Se alega en el recurso, como primer motivo, que en la sentencia apelada se incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse acerca de la nulidad interesada, con vulneración de la tutela judicial efectiva, siendo la nulidad del contrato la pretensión principal ejercitada que no ha sido analizada en la instancia, aduciendo que se trata de un contrato de adhesión, y que la entrega de la vivienda está sujeta a una doble condición, acta de replanteo el certificado final de obra, que dependen exclusivamente de la voluntad y actuación de la concursada, sin que pueda perderse de vista la aplicación de la Ley 57/1968, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y del RD 515/1989, de cuya normativa se colige la obligación de informar de forma clara y concreta a los compradores de la fecha de entrega, lo que no ha acontecido en este caso en el que tampoco se concreta una fecha de puesta a disposición del inmueble, lo que hace suponer necesariamente la nulidad de pleno derecho de tales cláusulas, y al afectar a un aspecto del contrato de compraventa considerado esencial, como es la fecha de entrega, estima el recurrente que el contrato debe reputarse nulo en su integridad. Como segundo motivo de recurso, y con carácter subsidiario, se interesa la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento del mismo por la concursada al que se allanó parcialmente la propia administración concursal, aduciendo en este motivo de recurso, que la estipulación cuarta del contrato celebrado entre las partes supone una vulneración normativa, al no haberse concretado una fecha de puesta a disposición del inmueble, práctica del todo proscrita, vinculando la fecha a dos hitos que dependen exclusivamente del actuar de la demandada, además de tratarse de un contrato de adhesión, redactado unilateralmente por la vendedora, y haber transcurrido siete años desde la firma del primer contrato, cuando se requirió a la actora para elevar a público el mismo, por lo que debe entenderse que dicho retraso de casi siete años junto a las anteriores consideraciones, tienen la gravedad suficiente para que se estime la resolución contractual ejercitada por dicha parte.

SEGUNDO.-El artículo 1124 CC contempla la facultad de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas.En caso de concurso de uno de los contratantes, dicho precepto ha de ser completado con lo dispuesto en la Ley Concursal (en adelante LC) en materia de contratos con obligaciones recíprocas, y más concretamente con los arts. 61 y 62 LC . El art. 61 se refiere a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes a de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. El art. 62 regula específicamente la resolución por incumplimiento, estableciendo su apartado 1º: 'La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso'. De este precepto se colige la posibilidad de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, cuando el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso, y de los contratos de tracto sucesivo cuando el incumplimiento es anterior o posterior. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 y 25 de julio de 2013 establecen la distinción entre tracto único y tracto sucesivo a efectos de la aplicación del art. 62 LC . En el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato. Mientras que en el contrato de tracto único la prestación se configura como objeto unitario de una sola obligación, al margen de que se realice en un sólo acto o momento jurídico, o bien se fraccione en prestaciones parciales que se realizan en periodos de tiempo iguales o no. Los contratos de ejecución fraccionada o separada en que la prestación es única, sin perjuicio de que se ejecute por partes, en atención a la dificultad de la preparación del cumplimiento, como en el contrato de obra, o para facilitar o financiar el cumplimiento, como en la compraventa a plazos, no dejan de tener esta consideración de contratos de tracto único, a los efectos del ejercicio de la facultad resolutoria dentro del concurso por incumplimiento. En el caso de contratos de compraventa de viviendas, principalmente sobre planos, tras el incremento de concursos por la crisis del sector de la construcción, se produjo un incremento notable de incidentes concurales para la resolución de dichos contratos por incumplimiento. Y si bien el criterio de la mayoría de Juzgados y Tribunales mercantiles, pese a la dicción literal del art. 62 LC , era el de permitir la resolución de dichos contratos, tanto si el incumplimiento era anterior como posterior, el Tribunal Supremo en varias Sentencias de julio de 2013, ha venido a unificar el criterio, optando por la interpretación literal del precepto, de forma tal que, siendo el contrato de compraventa un contrato de tracto único, no cabe la resolución del contrato si el incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso. La principal polémica que ha planteado el precepto ha sido por su aplicación a los contratos de compraventa de viviendas sobre planos dado el ingente número de constructoras declaradas en concurso por la crisis de la construcción. Como se ha expuesto, muchos Juzgados de lo Mercantil permitieron la resolución de los contratos por incumplimiento de la fecha de entrega pese a que ésta fuera anterior a la declaración de concurso, por estimar que el incumplimiento se perpetuaba en el tiempo tras la declaración de concurso. No ha sido ésta la solución dada a la cuestión por el Tribunal Supremo que en Sentencia de 24 de julio de 2013, nº 505/2013, rec. 2178/2011 , que ha realizado una interpretación literal del art. 62.1 LC , declarando que cuando el incumplimiento es anterior a la declaración de concurso, no cabe instar la resolución del contrato de tracto único, sin que la prolongación en el tiempo del incumplimiento de la prestación debida por la concursada, después de la declaración de concurso, obste a la aplicación de la regla prevista en el art. 62.1 LC (FJ 4- 6).

TERCERO.- Debe comenzarse con el primer motivo de recurso en el que se alega la incongruencia omisiva de la sentencia al no contener un pronunciamiento sobre la nulidad del contrato alegaba en la demanda como pretensión principal.Sobre la incongruencia se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2013 que declara:

'El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'.

Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' '.

En el mismo sentido las sentencias de esta Sala de 17-9-2008 (REC. 4002/2001 ) y 14-4-2011 (REC 1725/2007 ).'

Lleva razón la parte apelante al invocar la incongruencia omisiva de la sentencia al no haberse pronunciado sobre la nulidad del contrato de compraventa interesada con carácter principal en la demanda, pero no por ello procede la estimación del recurso ya que no cabe apreciar ni la nulidad de la estipulación cuarta que fija la finalización de las obras en el plazo de 20 meses desde el acta de replanteo, ni mucho menos que la nulidad de la cláusula relativa al plazo de entrega suponga la nulidad del contrato de compraventa, que ni siquiera el Tribunal Supremo ha considerado en supuestos de absoluta indeterminación del plazo. Cabe citar la STS de 3 de noviembre de 2014 que se pronuncia sobre el carácter abusivo de la cláusula que establece el plazo de entrega, con cita de la Sentencia la Sala de 26 de mayo de 2014 , en cuyo fundamento de derecho segundo se razona lo siguiente:

« [...] 3. En relación a la cuestión central que plantea el recurso de casación relativa al posible carácter abusivo del plazo configurado para la entrega de la vivienda (motivo primero del recurso), debe señalarse, previamente, la siguiente delimitación. En efecto, atendida la naturaleza y alcance del control contenido se debe resaltar que se trata de un control de legalidad que no permite decidir con base a la equidad discrecionalmente conforme a las características del caso concreto que se quieran poner de relieve. Por el contrario, conforme a la función de este control en orden a la delimitación contractual del tráfico patrimonial seriado, el control de contenido debe operar y ajustarse a los principios y normas de nuestro sistema jurídico en orden, primordialmente, a comprobar que la regla contractual predispuesta es conforme a los principios básicos de la regulación contractual aplicable sin ella, de acuerdo a los parámetro de la buena fe y equilibrio contractual. De esta forma, el control se proyecta de un modo objetivable teniendo por objeto el contraste del marco contractual predispuesto sin poder ser confundido o extendido al control de las consecuencias o hipótesis a las que pueda dar lugar, según los casos, el incumplimiento contractual de las partes; plano extraño a la función de este control que atiende a la calidad y validez funcional de la contratación seriada.

En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en numerosas ocasiones, caso de las recientes Sentencias de 21 de febrero de 2013 , C-472/11 y 16 de enero de 2014 , C-226/12 , destacando que tanto la apreciación del desequilibrio importante, atendidas las normas aplicables en Derecho nacional, como las circunstancias del caso concreto, atendibles cuando se aplica la cláusula general de abusividad, deben valorarse conforme a la reglamentación contractual predispuesta en el momento de la celebración del contrato .

Pues bien, atendida esta delimitación previa, debe señalarse, en primer término , que la representación contractual predispuesta (expositivo I del contrato), conforme a la naturaleza, objeto y contenido obligacional de las partes, deja bien claro que en el momento de la celebración del contrato no se había iniciado el proceso constructivo y tan solo se había solicitado la tramitación administrativa necesaria para el inicio de su realización delimitándose, de esta forma, el contexto interpretativo en donde debe valorarse la posible indeterminación del plazo de entrega predispuesto, esto es, como compraventa sobre plano de vivienda futura en un proyecto constructivo de envergadura con una ejecución planificada en varios años y de forma progresiva o por fases. En segundo término , y en la línea de este contexto interpretativo, debe analizarse si la ausencia de una fecha o término concreto respecto de la entrega de la vivienda constituye, per se, la indeterminación del plazo con independencia de la naturaleza y objeto del contrato celebrado. En este sentido, nuestro Código Civil configura conceptualmente, artículos 1261 en relación con los artículos 1271 , 1272 y 1273 , la determinación del objeto del contrato como un presupuesto de la validez del mismo. Pero también, y en esta misma línea, la interpretación de los citados preceptos permite concluir, sin especial dificultad, que dicho presupuesto se considera cumplido tanto si el objeto se encuentra absolutamente determinado en todos sus extremos, como si su concreción se produce conforme a criterios de determinabilidad que operan dicho resultado sin necesidad de subsanación o de la realización de un nuevo convenio al efecto. ( SSTS 11 de abril de 2013 , núm. 221/2013 y 12 de julio de 2013 , núm. 461/2013 ).

Dicha consecuencia viene además reforzada por la aplicación del principio de conservación de los contratos que esta Sala toma en consideración no sólo como criterio interpretativo, sino también como principio general del derecho ( STS de 15 de enero de 2013, n° 827/2012 ).

En el presente caso, estipulación primera del contrato privado de referencia, conforme a la interpretación gramatical referida al 'sentido literal' que dispone el artículo 1281 del Código Civil , como criterio impulsor del fenómeno interpretativo, entre otras, sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 2012 (n° 294/2012 ), la determinación del plazo de entrega, pese a no establecerse una fecha concreta o término esencial al respecto, quedó configurado con un criterio claro de determinabilidad: 'en el plazo máximo de 18 meses a contar desde el inicio de las obras de edificación'; plazo que empezó a computarse el 23 de enero de 2008, momento en el que se iniciaron las obras de la construcción de la casa. La conclusión, por tanto, es que el plazo quedó debidamente concretado para las partes con un claro criterio de determinabilidad acorde con la naturaleza y características del contrato celebrado, sin que su cumplimiento se dejase al arbitrio del vendedor predisponente ( artículo 1256 del Código Civil ).

En parecidos términos, respecto del cumplimiento de los deberes de información de las fases de la edificación llevadas a cabo (Real Decreto 515/1989), en donde los compradores tuvieron acceso a la misma a través de diversos cauces, (oficina de información, página web, etc), y se les facilitó la información que solicitaron.'

Y se añade en la STS de 3 de noviembre de 2014 : 'En relación al presupuesto de comprensibilidad de la reglamentación predispuesta (motivo segundo del recurso de casación) debe señalarse que esta Sala, SSTS de 18 de junio de 2012 núm. 406/2012 ), 11

de abril de 2013 (núm. 221/2013 ) y 9 de mayo de 2013 (núm. 241/2013 ) ha profundizado en el significado jurídico del control de transparencia como un plus u obligación que tiene el contratante predisponente en orden a que la cláusula considerada no solo sea clara e inteligible, gramaticalmente para el contratante consumidor, sino que también resulte transparente tanto en la comprensión de la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que debe realizar a cambio de la prestación que quiere o espera obtener, como de la comprensión, clara y sencilla, de la carga jurídica del contrato, es decir, de la posición jurídica que asume en los aspectos básicos que definen el contrato celebrado, como en la respectiva asignación o distribución de los principales riesgos del contrato celebrado.

En el presente caso, por las razones ya expuestas, debe señalarse que la posición jurídica que asume el consumidor respecto de la configuración del plazo de entrega resulta comprensible y transparente en la medida en que la reglamentación predispuesta le permite tanto una evaluación, sencilla y clara, del criterio de determinabilidad del plazo predispuesto, esto es, de la determinación de la fecha de inicio de la obra como inicio, a su vez, del cómputo del plazo establecido, como del control del mismo a través del derecho de información que, instrumentalizado por distintas vías, le permite conocer la marcha o el ritmo de la progresiva realización del proceso constructivo.'

Más recientemente el Tribunal Supremo ha rechazado la nulidad del contrato de compraventa en un supuesto de ausencia de cláusula relativa al plazo de entrega en la Sentencia de 23 de septiembre de 2016 , en la que analiza la cuestión jurídica consistente en dilucidar si es, o no, causa de nulidad de un contrato de compraventa de una vivienda en construcción, en el que el comprador tiene la condición de consumidor, el hecho de que el contrato no contenga cláusula alguna sobre la fecha o el plazo de entrega de la vivienda al comprador. Tras declarar que no se ha cuestionado, como en el supuesto enjuiciado, que en el contrato de compraventa entre las partes, los tres requisitos exigidos para su existencia o validez por el artículo 1261 CC , estima el Tribunal Supremo que no cabe deducir la nulidad de dicho contrato de lo dispuesto en el artículo 1256 CC -sobre cuyo significado se ha pronunciado la Sala en la Sentencia 406/2016, de 15 de junio (Rec. 1334/2014 )-, cuando ese mismo cuerpo legal contiene un artículo 1128 del siguiente tenor: «Si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijaran la duración de aquél.

»También fijarán los Tribunales la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor».

Nunca ha habido base alguna para excluir la aplicación de ese artículo por razón de que el acreedor de la obligación de la que se tratase tuviera la condición de consumidor o usuario, y el deudor la condición de empresario o profesional. Y menos todavía, tras la promulgación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria: cuyo artículo 97.1 contempla precisamente el supuesto de que «la relación trabada fuera entre un consumidor o usuario y un empresario o profesional y éste fuera el deudor de la prestación», al objeto de establecer una regla especial de competencia territorial para el expediente de jurisdicción voluntaria de fijación de plazo conforme al artículo 1128 CC .

De ello colige el Tribunal Supremo que no cabe, pues, sostener que, de aceptarse la validez del contrato de compraventa se concediera al vendedor la facultad de prolongar unilateral e indefinidamente el cumplimiento de su respectiva y más esencial obligación, de entrega de la vivienda al comprador, ya que, no habría dispuesto de tal facultad, si la parte compradora hubiese pedido la fijación judicial del plazo de entrega de la vivienda. E incluso sin haberlo hecho, esa parte podría haber resuelto justificadamente el contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor si no hubiera puesto la vivienda a su disposición, terminada y en condiciones de ser inmediatamente ocupada, transcurrido ya con creces el plazo natural a tal efecto, conforme a la lex artis de la construcción: así se desprende de las sentencias de esta sala 37/2014, de 30 de enero, antes mencionada , y 742/2014, de 11 de diciembre (Rec. 1198/2012 ). Y añade el Alto Tribunal, a los efectos que nos interesan, que aun cuando el contrato de compraventa entre las partes hubiese contenido una cláusula abusiva, sobre la fecha o el plazo de entrega de la vivienda, la consecuencia jurídica procedente, a tenor del apartado 2 del artículo 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aplicable al caso, habría sido la nulidad de pleno derecho de una tal cláusula, teniéndola por no puesta, con la consecuente entrada en juego del repetido artículo 1128 y no la nulidad del entero contrato; ya que ninguna norma del Real Decreto 515/1989 (que se alega igualmente en el caso objeto de recurso) establece que sea la nulidad de pleno derecho del contrato de compraventa la sanción aplicable a la contravención de lo prescrito en su artículo 5.5; contravención, para la que el artículo 11 del mismo Real Decreto prevé la correspondiente responsabilidad administrativa.

Trasladando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos no cabe sino rechazar la nulidad del contrato de compraventa por alegación de abusividad de la cláusula que establece el plazo de entrega ( STS de 23 de septiembre de 2016 ), y rechazar la nulidad por abusividad de la estipulación cuarta de conformidad con lo señalado en las SSTS de 26 de mayo y 3 de noviembre de 2014 , que resuelven sobre una cláusula muy similar, por estimar que atendida la naturaleza del contrato no puede apreciarse dicha abusividad y que debe primar el principio de conservación de los contratos, y que la redacción de la estipulación de la cláusula cuarta no impide a la parte compradora instar la resolución de los contratos.

CUARTO.- Resta por analizar el segundo motivo del recurso en el que se pretende la resolución del contrato por incumplimiento de la concursada, por estimar que hubo un retraso en la entrega de entidad suficiente para determinar la resolución del contrato, en contra de lo argumentado en la instancia, invocando nuevamente las alegaciones relativas a la absusividad del plazo, que no tienen cabida en este motivo de recurso. En la sentencia apelada seconsidera queretraso no es argumento suficiente para resolver el contrato, ya que en el momento de la firma del segundo (y tercer) contrato el edificio ya estaba terminado, que AIFOS cumplió con la edificación, aunque, debido a avatares administrativos, laLicencia de Primera Ocupaciónno se obtuvo hasta el 21 de diciembre de 2.009, y que por tanto, AIFOS cumplió la esencia de lo estipulado construyendo el edificio y poniendo a disposición de la actora la casa y las dos plazas de garaje. Y a mayor abundamiento declara que no es de interés para el concurso declarar el contrato resuelto, pese a que la administración concursal manifestó que la resolución del contrato no se oponía a dicho interés, y que por tanto no fue objeto del procedimiento.

Debe ser confirmado este pronunciamiento desestimatorio de la resolución del contrato pretendida. Aún cuando es cierto que el retraso estimamos que tuvo entidad suficiente, ya que la Licencia de Primera Ocupación se dilató por un plazo de dos años, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 10 de septiembre de 2012 , que se reitera, entre otras, en la establecida en la Sentencia de 28 de abril de 2014 , en la que se declara: «Como se anticipó, esta Sala ha examinado en múltiples ocasiones la cuestión atinente a los efectos resolutorios de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor para el caso, como el presente, de que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito esencial, sentando como jurisprudencia, ya consolidada, que tiene carácter resolutorio todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( artículo 1258 CC ), la falta de cumplimiento de este deber no solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, sino también, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.».

No obstante, estimamos que en el supuesto enjuiciado se ha de excluir la resolución del contrato. En primer lugar, teniendo en cuenta que se fijó un plazo para la finalización de las obras de 20 meses desde el acta de replanteo, y que las obras finalizaron en junio 2007, no siendo obtenida la licencia hasta el 21 de diciembre de 2009, la propia parte recurrente fija los incumplimientos con anterioridad a la declaración de concurso que tuvo lugar con fecha 23 de julio de 2009, lo que en aplicación de la jurisprudencia expuesta en el segundo fundamento jurídico ( Sentencia de 24 de julio de 2013 ), resultaría suficiente para denegar la pretensión resolutoria, si bien, dado que no ha sido objeto de controversia, la mayor razón para desestimar la resolución de los contratos se basa en la aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta entre otras en SSTS de 20 de enero y 10 de septiembre de 2015 , dado el silencio de la parte compradora antes del requerimiento para cumplir los contratos.

La STS de 20 de enero de 2015 se pronuncia sobre el derecho del comprador a resolver el contrato de compraventa de vivienda con devolución de las cantidades anticipadas, declarando que el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justifica, conforme al art. 3 de la Ley 57/1968 , la resolución del contrato a instancia del comprador, siempre que, como resulta de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 5 de mayo de 2014 (Rec. 328/2012 ), el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega. (...) La doctrina que se sienta en la presente sentencia no excluye que la «rescisión» o resolución del contrato pueda denegarse, conforme a los principios generales, por mala fe o abuso de derecho del comprador. En el mismo sentido, se ha pronunciado la muy reciente STS de 10 de septiembre de 2015 , dictada en interpretación del art. 3 de la Ley 57/1968 , que declara: 'Sin embargo, y como se ha dicho, no puede obviar la parte recurrente que es condición indispensable, para que el comprador pueda 'rescindir' el contrato con base en el art. 3 de la Ley 57/1968 , que ejercite su derecho y opte por la resolución «antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega» ( STS de Pleno de 5 de mayo de 2014 ), pues de no hacerlo así, esto es, si interesa la resolución después de haber sido requerido por el vendedor, cabe apreciar mala fe y denegar su pretensión resolutoria. En este sentido, la citada STS de Pleno de 20 de enero de 2015 reconoce la posibilidad de que la resolución del contrato a instancia del comprador pueda denegarse, pese a la existencia de retraso en la entrega, por mala fe del propio comprador.

En el presente caso, debemos tener en cuenta que el primer contrato se firma en el año 2004, y que los dos contratos sobre las plazas de garaje se firman en junio de 2007, cuando la parte compradora conoce el estado de las obras, que finalizaron precisamente en junio de 2007, sin que se alegara un retraso de siete años ni dijera nada ni antes de la declaración de concurso ni después, sino cuando la concursada le remite requerimiento para cumplir los contratos, pagar el resto del precio y otorgar la escritura pública, siendo con motivo de dicho requerimiento cuando contesta alegando la nulidad de los contratos y subsidiariamente el incumplimiento, como consta en el documento cinco de la demanda (al folio 50), en el que se alega que la vivienda debió ser puesta a disposición de la actora antes de julio de 2006, es decir, antes de la firma de los contratos de las plazas de garaje, habiendo firmado dichos contratos sin alegar retraso alguno, y estimando que las plazas de garaje debieron ser puestas a disposición de la compradora en febrero de 2009, pero sin que nada se alegara hasta el 23 de febrero de 2011, además de que como hemos expuesto la propia parte apelante sostiene como fecha de incumplimiento o retraso en la entrega un momento anterior a la declaración de concurso. Por ello, estimamos que no procede la resolución de los contratos, debiendo ser confirmada la sentencia apelada.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante. No obstante, en el presente caso, teniendo en cuenta las dudas que la interpretación del art. 62 LC ha suscitado, y siendo la demanda anterior a la mencionada jurisprudencia del Tribunal Supremo, unido a la falta de pronunciamiento sobre la pretensión principal, no se estima procedente una expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA Carlota , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, en los autos de incidente concursal número 203/2011, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-