Sentencia CIVIL Nº 895/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 910/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCIÓN PRIMERA

S E N T E N C I A nº 895/2019

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

D. Victor Manuel Escudero Rubio

D. Fernando Caballero García

Juicio ordinario nº 436/18

Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba

Rollo nº 910/2019

En Córdoba, a doce de noviembre de dos mil diecinueve

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 5 de febrero de 2019, dictada en autos de juicio ordinario nº 436/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba, a instancia de D. Hermenegildo y Dª Azucena, representados por el Procurador SR. CÓRDOBA AGUILERA y asistidos del Letrado SR. GRANADOS LARA, contra CAJASUR BANCO, S.A.U., representada por el Procurador SRA. VILLÉN PÉREZ y asistida del Letrado SR. MÁRQUEZ MORENO, habiendo sido en esta alzada parte apelante CAJASUR BANCO, S.A.U. y D. Hermenegildo y Dª Azucena (por vía de impugnación) y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 5 de febrero de 2019 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 436/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece:

'Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Córdoba Aguilera, en nombre y representación de D. Hermenegildo y Dña . Azucena contra CAJASUR BANCO S.A.U, debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de limitación a la variación de tipo de interés contenida en la escritura de préstamo de 15.10.2.004, condenándose a la demandada a su eliminación del contrato así como a devolver el exceso de intereses cobrado en aplicación de dicha cláusula desde el inicio del contrato y hasta el momento del cese en la efectiva aplicación, más los intereses legales de las cantidades indebidamente abonadas desde al fecha de cada cobro, absolviéndose a la demandada del restante pedimento ejercitado en su contra, y, todo ello, con imposición de costas a la entidad demandada'.

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJASUR BANCO, S.A.U. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición e impugnación de la sentencia, dándose traslado al apelante, que presentó escrito de oposición a la impugnación, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 8 de noviembre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 5 de febrero de 2019, dictada en autos de juicio ordinario nº 436/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba, que declara la nulidad de la cláusula suelo y condena a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, desestimando la declaración de nulidad de la cláusula que contiene la comisión de apertura, con imposición de costas a la demandada. CAJASUR BANCO, S.A.U. recurre los pronunciamientos de condena, alegando: a) la previa extinción de la relación jurídica impide el ejercicio de la acción de nulidad; b) la prescripción de la acción relativa a la devolución de cantidades; y c) la improcedencia de la condena en costas, al tratarse de una estimación parcial de la demanda. Por su parte, D. Hermenegildo y Dª Azucena el pronunciamiento desestimatorio relativo a la comisión de apertura, al no superar el doble control de transparencia.

SEGUNDO:RECURSO CAJASUR BANCO, S.A.U.. EXISTENCIA DE ACCIÓN A PESAR DE LA EXTINCIÓN DEL PRÉSTAMO.

Según resulta del documento nº 13 de los acompañados a la demanda, el 15 de marzo de 2010 finalizó la relación jurídica existente entre las partes, puesto que se produjo la subrogación en la posición de prestamista de la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, procediendo también a una novación objetiva, con eliminación de la cláusula suelo.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la legitimación activa de los consumidores para instar la nulidad de cláusulas abusivas insertas en contratos ya extinguidos. En estos casos, siempre hemos asociado la legitimación activa al concepto de interés, con la finalidad de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 CE. En materia contractual, el interés legítimo que otorga el derecho a obtener la tutela de los Tribunales tiene dos manifestaciones: 1) porque el contrato despliegue efectos en el presente o hacia el futuro, lo que no resulta posible, en principio, en contratos consumados y extinguidos; 2) porque el contrato hubiera desplegado efectos en el pasado como consecuencia de una cláusula nula, efectos que causaron un perjuicio económico para el consumidor, en cuyo caso éste tiene interés para interesar la nulidad, que constituye el medio para reparar dicho perjuicio económico. Esta conexión entre legitimación activa e interés en relación a contratos extinguidos celebrados con consumidores lo hemos puesto de manifiesto en numerosas resoluciones, como la sentencia de 25 de octubre de 2018 (recurso 843/2018), de 27 de noviembre de 2018 (recurso 45/2018) y a de 7 de septiembre de 2018 (recurso 218/2018).

De acuerdo con esta doctrina, debe concluirse la legitimación activa de los demandantes. Están cuestionando una cláusula que ha tenido una repercusión económica negativa durante la vida del contrato y pretenden obtener el resarcimiento de dicho perjuicio, por lo que el interés que ostentan es evidente. El ejercicio de la acción de nulidad es el presupuesto previo para obtener el resarcimiento del perjuicio padecido. En otro caso, los intereses de los consumidores se verían flagrantemente vulnerados, así como el derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO:RECURSO CAJASUR BANCO, S.A.U. IMPROCEDENCIA DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.

En contra de lo que se dice en el escrito de oposición al recurso por parte de D. Hermenegildo y Dª Azucena, no se trata de una cuestión nueva planteada en la apelación, sino que la prescripción se adujo en la contestación a la demanda, concretamente en el fundamento jurídico-material primero.

CAJASUR BANCO, S.A.U. invoca el art. 1964 CC, modificado por la Ley 42/2015, que fija el plazo en 5 años. Sin embargo, hay que tener en cuenta la DT 5ª de la Ley 42/2015, que respecto de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se remite por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil, según el cual 'la prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

No es una cuestión pacífica la relativa a la prescripción de la acción de restitución de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de una cláusula declarada nula, existiendo pronunciamientos de las Audiencias Provinciales en distinto sentido. En cualquier caso, y aplicando el art. 1964 CC (invocado por el recurrente), la acción no estaría prescrita, puesto que la misma nació antes de la reforma de 2015, por lo que hasta que no transcurran los cinco años desde su vigencia la acción no podría considerarse extinguida por el plazo del tiempo, sin que tampoco hayan transcurrido quince años desde el día inicial del computo, al haberse otorgado la escritura de préstamo en 2004.

CUARTO:RECURSO D. Hermenegildo y Dª Azucena. VALIDEZ DE LA CLÁUSULA QUE ESTABLECE LA COMISIÓN DE APERTURA.

Esta Sala había venido manteniendo que esta cláusula era nula, ya que no se correspondía un servicio que debiera ser retribuido, en la medida que se incluya en la propia actividad de la entidad financiera a la hora de analizar la pertinencia de una operación teniendo en cuenta la característica de la misma y la solvencia del cliente que la solicitaba. Esta postura se mantuvo siendo consciente de que otras posiciones eran mantenidas por otros tribunales, indicando expresamente que se sería la que se mantendría hasta tanto no se pronunciará el Tribunal Supremo. Pero esto es lo que ha ocurrido con su sentencia del Pleno número 44/2019 de 23 de enero, recurso 2982/2018 (LA LEY 253/2019). Esta resolución realiza una serie de conclusiones que determinan el cambio de criterio de este Tribunal.

En primer lugar, considera que el importe de esa comisión forma parte del precio, lo que excluye la posibilidad de un control de abusividad respecto de la misma. Afirma dicha resolución que 'la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y sólo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario. (...) En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.'

En relación con esta cuestión, la STS 44/2019 sostiene que las actuaciones que integrarían la citada comisión sean inherentes a la actividad bancaria no impide la configuración de la misma como parte del precio, sin que sea necesario que la entidad bancaria acredite la prestación de servicio alguno, señalando al respecto que 'el hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU. 16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo. Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo. 17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que ' la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'. Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 . Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo'.

En segundo lugar, el TS considera, lógicamente, aplicable el control de transparencia, si bien realiza una serie de matizaciones en cuanto a su alcance, dada la especial naturaleza de comisión de apertura, señalando que son de general conocimiento y el prestatario suele prestar una especial atención a ella, ya que se paga en su integridad al inicio de la relación negocial. En concreto afirma que 'son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

Por último, ninguna especialidad se señala sobre el control de incorporación.

A la vista de esta doctrina, no puede hacerse un control de contenido respecto de la cláusula que establece la comisión de apertura, que es lo que hace la sentencia recurrida, que no puede ser mantenida en este punto.

La parte invoca en su recurso que no se ha llevado a cabo por la Juzgadora de instancia un control de incorporación o de transparencia. Tiene razón el recurrente, pero ello no supone infracción alguna de nuestro ordenamiento jurídico. La sentencia es congruente con la causa de pedir alegada en la demanda respecto de la nulidad de la cláusula que contiene la comisión de apertura: su abusividad por no superar un control de contenido. En el fundamento de derecho sexto de la demanda se indica en su párrafo primero: 'se trata de una condición general de la contratación que es claramente abusiva y que ha sido impuesta sin posibilidad de negociación alguna. No obedece a un gasto justificado que pudiera acreditar la prestamista se produce efectivamente, ni tiene justificación en ningún servicio prestado, no se corresponde con la prestación o servicio, con un coste financiero que pueda ser justificado'. El resto del fundamento son sentencias de Audiencias Provinciales que corroborarían los anterior. Nada de dice en el fundamento sobre el control de incorporación o transparencia. En los hechos tampoco, donde la referencia que se hace a la falta de información es genérica y relacionada con la cláusula suelo.

Sobre esta cuestión se pronuncia también la STS número 44/2019, que señala que 'la Audiencia Provincial no incurrió en infracción alguna al no realizar el juicio de transparencia material de la cláusula que establece la comisión de apertura. La demandante había solicitado la nulidad de la cláusula que establecía la comisión de apertura por ser abusiva en cuanto a su contenido'.

Por tanto, el recurso de D. Hermenegildo y Dª Azucena debe ser desestimado.

QUINTO:RECURSO DE CAJASUR BANCO, S.A.U. COSTAS DE LA INSTANCIA.

Según el recurrente, no procede la imposición de costas por varios motivos.

En primer lugar, lugar considera que no existe estimación sustancial.

Por un lado, alega que 'en este caso nada cabe oponer a la renuncia a la reclamación que el demandante había hecho por el importe del impuesto de actos jurídicos documentados y parte de los gastos notariales y de gestión, y es verdad que, una vez reducido el objeto del pleito a esos extremos, el pronunciamiento judicial es íntegramente estimatorio'. Sin embargo, nada de ello se corresponde con lo sucedido en este procedimiento, en el que nunca se reclamó el IAJD, ni los gastos notariales o de gestión. Por tal motivo, la alegación carece de sentido.

Por otro lado, se aduce que se ha desestimado la acción relativa a la declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura y que el importe de la comisión de apertura no es pequeño.

Según nuestra Jurisprudencia, la doctrina de la estimación sustancial se aplica en los supuestos de 'cuasi-vencimiento', es decir, cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. En este sentido se pronuncia la STS de 9 de junio de 2006 (LA LEY 63062/2006), cuando afirma que 'la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad'. El mismo criterio sigue la STS de 21 de diciembre de 2006 (LA LEY 175840/2006).

En este caso, se ha desestimado la acción de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura y el importe de la comisión de apertura ascendió a 1.035 euros. Con estos datos, no puede hablarse de estimación sustancial, ya que la pretensión desestimada no es cualitativa, ni cuantitativamente de escasa entidad. Por ello, debe revocarse la resolución en este punto, no imponiendo las costas en la instancia, al tratarse de una estimación parcial ( art. 394.2 LEC).

SEXTO:COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso de CAJASUR BANCO, S.A.U. ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

Por otra parte, se ha desestimado la impugnación de D. Hermenegildo y Dª Azucena, lo que implica la imposición a ellos de las costas de la impugnación y la pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJASUR BANCO, S.A.U. y desestimando la impugnación de D. Hermenegildo y Dª Azucena, contra la sentencia de 5 de febrero de 2019, dictada en autos de juicio ordinario nº 436/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba,

1.- Debemos revocar y revocamos la misma en lo relativo al pronunciamiento sobre costas, de modo que cada parte asumirá las causadas a su instancia y las comunes por mitad, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.