Sentencia CIVIL Nº 895/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 543/2019 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 543/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 589/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 895
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADOS
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
D. JULIO GAVIÑO JIMÉNEZ
Granada a 23 de diciembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 543/2019, en los autos de
juicio ordinario nº 589/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granada, seguidos en virtud de demanda
de Dª Lorena , Dª Lucía y D. Borja , representados por la procuradora Dª Consuelo María Aranda Medina y
defendidos por la letrada Dª Mª Alberta García Fernández; contra Banco Santander S.A., representado por la
procuradora Dª Aurelia García-Valdecasas Luque y defendido por la letrada Dª Isabel Caruana Rubio.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 2 de abril de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña Lorena , Dña Lucía y D. Borja representados por el procurador Dña Consuelo María Aranda Medina y asistidos por el letrado Dña María Alberta García Fernández contra Banco Santander SA., representado por el procurador Dña Aurelia García Valdecasas Luque y asistido por el letrado Dña Isabel Caruana Rubio debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de limitación de los tipos de interés fijada en la cláusula tercera (cláusula suelo), la de redondeo al alza fijada en la cláusula tercera bis, la de los intereses de demora (clausula sexta), la del vencimiento anticipado (cláusula Sexta bis) acordando la eliminación de la citada cláusula de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, y la de gastos a cargo del prestatario (cláusula quinta) y todo ello de la Escritura de Préstamo Hipotecario de 15 de enero de 1997 y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a devolver a la parte demandante todas aquellas cantidades cobradas indebidamente en virtud de la cláusula de redondeo al alza que ascienden al importe de 757,74 €, más los intereses legales desde su aplicación, más la cantidad de 426,72 € cobrados como consecuencia de la cláusula de gastos, más el interés legal desde el momento de su pago. No se efectúa pronunciamiento sobre costas'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 24 de mayo de 2019 y formado rollo, por providencia de 3 de julio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 19 de diciembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 16 de mayo de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de las cláusulas de limitación del tipo de interés, redondeo, gastos, intereses de demora y vencimiento anticipado, incorporadas a la escritura de préstamo hipotecario concertada entre las partes el 15 de enero de 1997, reclamando la condena al recálculo del cuadro de amortización y a la devolución de lo abonado de más La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de las cláusulas impugnadas, condenando a la demandada al abono de 757,74 € en concepto de las cantidades abonadas de más por la cláusula de redondeo y a la cantidad de 426,72 €, importe que se corresponde con aquellos gastos que estima corresponden a la entidad financiera y habían sido sufragados por la parte prestataria.

Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación alegando, por un lado, que en el fallo de la sentencia se omite la determinación de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora limitándose a dejarla sin efecto y no pronunciándose sobre la aplicación del interés remuneratorio. Por otro lado, se alega que no procede declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado pues la misma no hace sino reflejar la redacción del art. 693.2 LEC vigente en el momento de la contratación y considera que, en todo caso, la cláusula impugnada, en abstracto, no causa desequilibrio alguno al prestatario; subsidiariamente solicita que se subsane la omisión del pronunciamiento relativo a los efectos de la nulidad de esta cláusula.

La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida

SEGUNDO.- La entidad financiera demandada impugna en primer lugar la omisión en la sentencia recurrida de los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora. No procede acoger esta pretensión y ello porque es doctrina jurisprudencial consolidada que la nulidad por abusiva de una cláusula inserta en un contrato celebrado con consumidores determina la supresión de la misma debiendo de subsistir el resto del contrato en la medida que resulte posible.

La recurrente invoca la doctrina fijada en la STS nº 265/2015 de 24 de abril, resolución a la que se remite el mismo Tribunal Supremo en la sentencia n. º 991/2016 de 3 de junio en cuanto a las consecuencias de la declaración de abusividad de los intereses de demora fijados en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria: 1.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : 'Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada' En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.

Sobre la adecuación de esta doctrina jurisprudencial a la normativa comunitaria ha tenido la ocasión de pronunciar el TJUE en la sentencia de 7 de agosto de 2017 (asuntos C 96/17 y C 94/17) 78 En el presente caso, sin perjuicio de las comprobaciones que han de llevar a cabo los órganos jurisdiccionales remitentes, de los autos de remisión resulta que la solución por la que se inclina la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales implica que el juez nacional, que ha constatado el carácter abusivo de la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, deje pura y simplemente sin aplicar tal cláusula o el incremento que los intereses de demora representan en relación con los intereses remuneratorios, sin poder sustituir la cláusula abusiva por disposiciones legales supletorias ni modificar la cláusula en cuestión, y mantenga al mismo tiempo la validez de las restantes cláusulas del contrato, en particular de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios.

79 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la letra b) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C-96/16 y a la segunda cuestión prejudicial del asunto C-94/17 que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

Por tanto, la declaración de abusividad de la cláusula que regula el interés de demora supone su eliminación del contrato, aclarando el Tribunal Supremo que ello no implica que cese el devengo de cualquier interés, sino que deberá seguir abonándose el interés remuneratorio pactado, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero, y que no está aquejado de abusividad. Esta misma argumentación se contiene en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia sin que se considere necesario que se incluya en el fallo como un efecto derivado de la nulidad de la cláusula que regula el interés de demora.

En todo caso, tiene razón la actora cuando afirma que no cabe apreciar omisión alguna en la resolución recurrida por no pronunciarse sobre los efectos de la nulidad de la cláusula al no seguir la apelante el cauce que permite denunciar la incongruencia omisiva por vía de recurso, recordando la STS de 16 de noviembre de 2010 que: ' El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva'.



TERCERO.- En segundo lugar, la recurrente impugna el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, motivo que no puede prosperar pues la sentencia de instancia no hace sino aplicar la doctrina jurisprudencialmente consolidada sobre esta materia.

En este sentido es preciso recordar como la sentencia de 14 de marzo de 2013 del TJUE asunto C-415/11 (caso Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. Así, el apartado 73 indicaba que: ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

En esta misma línea, la STS de pleno de 23 de diciembre de 2015, estableció que las cláusulas de vencimiento anticipado, que no superan tales estándares, aunque puedan ampararse en las disposiciones de nuestro ordenamiento interno, dado que ni modulan la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permiten al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación deben ser declaradas nulas, ofreciéndose tal conclusión como evidente ante una cláusula de vencimiento anticipado como la que nos ocupa que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo o ante cualquier incumplimiento incluso parcial o accesorio debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

En el mismo sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017 también considera que la cláusula puede ser objeto de control de abusividad. Esta misma sentencia declara que el control de abusividad no puede hacerse depender de que la cláusula se haya llegado a aplicar, en concreto se señala lo siguiente ' 74 En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula.

75 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y séptima que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.' La misma conclusión debe llegarse en cuanto a los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado, en la reciente STJUE de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/2017 y C-179/17) en respuesta a una de las cuestiones planteadas concluye que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 ' se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia' aunque abre la posibilidad ' a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.' La decisión del TJUE excluye la posibilidad de mantener las partes no afectadas por la abusividad y, aunque deja abierta la posibilidad de que pueda aplicarse la disposición legal aplicable, se supedita a que el contrato de préstamo hipotecario no pueda subsistir y a que la anulación del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, considerando esta sala que no nos encontramos en el seno de una ejecución hipotecaria en la que el juez haya de plantearse esta posibilidad.

En cuanto a la omisión en la resolución recurrida de los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, debemos remitirnos a lo ya argumentado en el anterior fundamente de derecho sobre la falta de petición de complemento de sentencia. En todo caso, encontrándonos ante un procedimiento declarativo, la única consecuencia que se deriva de la nulidad es la eliminación del contrato de préstamo, pues no nos encontramos en el seno de una ejecución hipotecaria en la que el juez pueda plantearse los efectos derivados de la nulidad en el procedimiento ejecutivo. En este sentido lo entiende la STS nº 463/2019 de 11 de septiembre al concluir en el fundamento de derecho noveno ' Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto que declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada.

Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.' No habiéndose alegado que en el caso de autos se haya instado el vencimiento del contrato por incumplimiento de las obligaciones de pago del prestatario, los efectos derivados de la nulidad no van más allá de su eliminación del contrato y consecuente inaplicación.

En consecuencia, en virtud de todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimando y confirmada la resolución recurrida.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander S.A. y confirmamos la Sentencia de 2 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granada en los autos 589/2017, con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.