Sentencia Civil Nº 896/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 572/2009 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 572/2009 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 240/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 3 DE EL PRAT DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº. 896/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 240/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de El Prat de Llobregat, a instancia de Dª. Eva representada por la Procuradora Beatriz De Miquel Balmes y defendida por el Letrado José Luis Marcos Ruiz, contra D. Constantino representado por la Procuradora Marina Palacios Salvado y defendido por el Letrado Francesc Feliu Pamplona; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de diciembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Manuel Fernández Indiano en nombre y representación de Dª. Eva contra D. Constantino representado por el Procurador de los Tribunales D. Ángel González Martínez, y en consecuencia:

1.- Declarar disuelto por divorcio el matrimonio formado por Dª. Eva y D. Constantino .

2.- Acordar, las siguientes medidas:

A.- La GUARDA Y CUSTODIA de los menores Carlos y María se atribuye a la madre Dª. Eva . No obstante la patria potestad será compartida entre ambos progenitores en todos los aspectos, quedando excluida la facultad de la actora para atribuirse el ejercicio exclusivo de la misma en los asuntos ordinarios.

B.- RÉGIMEN DE VISITAS:

1.- Durante el primer año, computado desde el mes siguiente a la notificación de la presente resolución:

A.- Visitas:

El primer fin de semana al mes, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del sábado y desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas del Domingo, sin pernocta (recogiéndoles y reintegrándolos en el domicilio materno).

B.- Vacaciones:

- Durante el primer año, las vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano no se acogerán a ningún régimen específico, de manera que regirá el sistema de un fin de semana al mes, independientemente de las fiestas.

2.- A partir del segundo año el régimen de visitas será el siguiente:

A.- Visitas:

El primer fin de semana del mes desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20.00 horas del Domingo, con pernocta (recogiéndoles y reintegrándolos en el domicilio materno).

B.- Vacaciones:

- De forma alternativa, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, comprendiendo la primera mitad desde el último día de colegio hasta el día 31 de Diciembre inclusive y la segunda mitad, desde el 1 de Enero hasta el 6 de Enero, correspondiendo la elección de las mitades a la madre los años impares y al padre los años pares. Debiendo ser recogidos y reintegrados en el domicilio de la madre.

- Las vacaciones de Semana Santa comprenderán desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares a las 10:00 horas hasta el Lunes de Pascua a las 10:00 horas (siendo recogidos y reintegrados en el domicilio materno). Este periodo se distribuirá de forma alternativa cada año, de manera que a la madre le corresponderá los años impares y al padre los pares.

- Las vacaciones de verano, el padre tendrá consigo a los menores, la mitad de las vacaciones escolares, alternativamente cada año, iniciando la elección del mismo el padre los años pares y la madre los años impares, comprendiendo desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares de verano a las 10:00 horas hasta el 31 de Julio a las 10:00 horas (siendo recogidos y reintegrados en el domicilio materno).

- En el supuesto que los menores disfrutasen de colonias estivales o actividades extraescolares durante el periodo estival, se distribuirá a partes iguales el periodo restante entre ambos progenitores, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares.

Prevaleciendo, en todo caso, los acuerdos de las partes según el estado de salud de los menores.

Los padres de común acuerdo, decidirán lo más beneficioso para sus hijos y en caso de discordia se someterán a la decisión judicial en todo lo relacionado con la docencia, educación, cambios de colegios, excursiones, viajes escolares, deportes u otra actividad.

C.- El USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR sita en la calle DIRECCION000 nº. NUM000 NUM001 de la localidad de El Prat de Llobregat se atribuye a D. Constantino .

D.- En cuanto a la LA PENSIÓN ALIMENTICIA declaro la obligación de D. Constantino , de soportar dicha contribución a favor de sus hijos menores, fijando una pensión por tal concepto de 200 euros mensuales, distribuidos en doce mensualidades. La anterior cantidad que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades al año, será ingresada en la cuenta corriente bancaria que designe Dª. Eva y actualizada con efectos del primero de Enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación experimentado por el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Y ello sin perjuicio de instar su modificación en función la que a su vez sufra la fortuna.

No obstante lo anterior, el demandado deberá asumir la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la minoría de edad de Carlos y María tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto para su aprobación por el demandado, y en caso de no ser aceptado resolverá el Juzgado.

3.- Respecto a la disolución del régimen económico matrimonial, estése a lo dispuesto en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución.

4.- Quedan revocados todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el de dictar sentencia dentro de plazo.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, a la que además habrán de resultar de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de El Prat de LLobregat se dictó sentencia en fecha 11 de Diciembre de 2008 mediante la que, y por lo que aquí interesa a los efectos del presente recurso de apelación, se estableció -habida cuenta de que los menores no han tenido ningún tipo de relación con su padre durante los dos últimos años- un régimen de visitas de carácter progresivo para así conseguir que los menores, y primordialmente la niña, se vaya adaptando a la nueva situación, estrechando los vínculos afectivos con su padre de forma gradual, conforme a siguiente criterio: 1) Durante el primer años, computado desde el mes siguiente a la notificación de la presente resolución, el primer fin de semana de cada mes, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 del sábado y desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo, sin pernocta, recogiéndoles y reintegrándoles el padre en el domicilio materno. Durante el primer año, las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano no se acogerán a ningún régimen específico, de manera que regirá el sistema de un fin de semana al mes, independientemente de las fiestas. A partir del segundo año, el primer fin de semana al mes desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, con pernocta, recogiéndoles y reintegrándoles el padre en el domicilio materno. Y respecto de las vacaciones de Navidad, el padre podrá tener en su compañía a los menores la mitad de estas vacaciones escolares, debiendo ser recogidos y reintegrados en el domicilio de la madre. Las vacaciones de Semana Santa comprenderán desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares a las 10:00 horas hasta el Lunes de Pascua a las 10:00 horas, siendo recogidos y reintegrados los menores en el domicilio materno. Este período se distribuirá de forma alternativa cada año, de manera que a la madre le corresponderá los años impares y al padre los pares. Las vacaciones de verano, el padre tendrá consigo a los menores la mitad de las vacaciones escolares, alternativamente cada año, iniciando la elección del período el padre los años pares y la madre los impares. Se establece una pensión de alimentos para los hijos menores a cargo del padre por importe de 200 euros mensuales, distribuidos en doce mensualidades.

Frente a dicha resolución se alzó el progenitor paterno interesando la revocación del régimen de visitas establecido en la sentencia del primer grado, así como que no sea establecida a su cargo pensión de alimentos alguna a favor de sus hijos menores; y, subsidiariamente, para el caso de que no sea estimada su anterior petición, se establezca una pensión de alimentos máxima de cien euros.

La esposa se opuso al recurso paterno e impugnó la sentencia del primer grado en lo relativo a la pensión de alimentos a cargo del padre en ella establecida, interesando se fije en esta alzada una pensión de alimentos en la cuantía de 500 euros mensuales. El esposo se opuso a la impugnación de su consorte solicitando una resolución desestimatoria de la misma, con imposición de costas a la contraparte. El digno representante del Ministerio Fiscal se opuso al recurso del progenitor paterno, por entender que la resolución recurrida es ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Interesa el progenitor paterno en su primer motivo del recurso que se establezca en esta alzada un régimen de visitas real y posible, acorde a su posibilidades, por lo que propone de nuevo el régimen peticionado en la petitoria de su escrito de contestación a la demanda, por ser el único que, dada la situación económica del padre, así como por la distancia existente entre los domicilios de ambos progenitores, puede garantizar el mantenimiento o la recuperación de la relación paterno-filial.

Es doctrina común que el derecho de visitas por su propia naturaleza y por tratarse de un derecho que actúa para la reanudación de las relaciones entre padres e hijos, su mantenimiento y desarrollo, no puede ser interpretado de forma restrictiva. Sin embargo, este principio quiebra ante un peligro concreto y real para la integridad física, psíquica o moral del menor, y así el art. 135 del CF determina que la autoridad judicial podrá suspender, modificar o denegar el derecho a relacionarse con el menor si las relaciones pueden perjudicarle o si concurre justa causa para ello.

En el acta de exploración de ambos menores obrante en lo actuado al folio 91, es posible observar que la menor María de 9 años de edad, de una forma contundente -lo que evidencia el Juzgado- ha manifestado que no quiere ver a su padre porque no le conoce; e incluso cuando se le pregunta si desearía estar con él los fines de semana, cambia su semblante hasta el límite del llanto, insistiendo que no quiere relacionarse con él. Por su parte, su hermano Carlos de 16 años de edad asegura que no quiere vivir con su padre, ya que no les ha llamado en dos años, e incluso en las Navidades pasadas cuando él vino a Barcelona para estar con él, tuvieron una discusión, preguntándole el progenitor paterno que es lo que hacía allí; por lo que tuvo que irse a casa de un amigo.

Esa apreciación de la contundencia en las manifestaciones de los menores a la que se refiere la Sra. Juez, deriva del principio de inmediación que rige en la primera instancia del proceso civil, que no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación, ya que, si bien la Sala "ad quem" afronta el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena, el hecho de que el Juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba, como consecuencia de la inmediación, confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación. La falta de inmediación de que, en principio, adolece el órgano judicial de segunda instancia sólo puede ser suplida parcialmente a través de la documentación, de las actuaciones orales o mediante los sistemas de grabación y reproducción de imagen y sonido previstos en la Ley (art. 147 LEC).

La inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, como sería el caso de la prueba documental o incluso de la pericial contenida en dictámenes escritos, mientras que en los demás supuestos el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar en considerar la credibilidad de los testimonios prestados ante el Juzgador.

Resulta acreditado en lo actuado que los menores no han tenido ningún tipo de relación con su padre desde que se marcharon a vivir a Lorca; siendo así que el progenitor paterno ha manifestado en el acto del juicio que no les ha llamado ni una sola vez por teléfono, ya que desconocía el número, ni tampoco ha ido a visitarles en ningún momento, según afirmó porque si viajaba a Murcia las cosas podían ponerse peor.

Del interrogatorio de la madre también es posible deducir que, constante matrimonio, el progenitor paterno abandonaba en algunas ocasiones durante períodos de dos meses o más el domicilio familiar, siendo esa una de las razones por las que la madre decidió marcharse con sus hijos a Lorca (Murcia), de donde ella es natural.

Así las cosas, en el hecho enjuiciado, pese a que de una reanudación de las relaciones con el progenitor paterno no pueda inferirse ninguna situación de peligro concreto o real para la integridad física, psíquica o moral de los menores, es evidente que éstos no desean relacionarse con él, por lo que es enteramente razonable el régimen progresivo que ha sido establecido en la sentencia del primer grado, a fin de que los menores se vayan adaptando poco a poco a la nueva situación, estrechándose de forma gradual, como se señala en la resolución recurrida, los vínculos afectivos del padre con los hijos.

Por todo ello, el primer motivo del recurso no puede ser acogido, debiendo confirmarse este pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso del progenitor paterno se circunscribe a la impugnación que por él se verifica respecto de la cuantía de la pensión alimenticia a su cargo y en favor de los dos hijos menores establecida en la sentencia del primer grado en la cuantía de 200 euros mensuales.

Para principiar con el análisis de este motivo del recurso paterno, se ha de recordar que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad, y en los demás casos que legalmente proceda, siendo esta obligación una de las de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39.3 CE . Tal obligación resulta del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad. Así, mientras el hijo sea menor de edad la obligación alimentaria existe incondicionalmente, sin que pueda declararse su cesación.

Lo realmente pretendido por el recurrente es que se declare la cesación de su obligación alimentaria respecto de sus dos hijos menores de edad, ya que según él carece de ingresos para satisfacer la pensión alimenticia establecida en la sentencia en cuantía de 200 euros mensuales; siendo así que desde el mes de Julio del año 2006 en el que la madre se marchó con sus hijos a vivir a Lorca (Murcia), el padre no ha acreditado haber contribuido de ninguna manera a paliar las necesidades alimentarias de sus hijos, pese a afirmar en el acto del juicio que les había efectuado un giro postal en una oportunidad, lo que fue negado por la madre, por cuanto que dicha cantidad enviada por el padre respondía a una deuda que éste había contraído con ella, relativa al Impuesto de circulación de su automóvil.

Por ello, la pretensión paterna de que no se establezca pensión alguna a su cargo en favor de los menores, ha de rechazarse, como ya se verificó en la sentencia del primer grado jurisdiccional, ya que sus circunstancias personales no constituyen un obstáculo insuperable para que pueda dejar de atender a las superiores e ineludibles necesidades de sus dos hijos menores de edad; quienes requieren una constante atención, cuidado y asistencia, no sólo en el aspecto material o físico sino también en el educacional, lo que comporta evidentes gastos cuya cuantía debe ser sufragada por ambos progenitores.

De la documental obrante en lo actuado se deduce que la esposa trabaja como cocinera para la compañía Antonia Moya García, S.L. Sus ingresos como se refleja en las últimas nóminas aportadas a las actuaciones (folios 61 y ss.), apenas alcanzan los 1.000 euros mensuales, debiendo satisfacer un alquiler por la vivienda en la que convive con sus hijos de 400, o 420 euros al mes. El esposo, por su parte, es especialista en instalaciones eléctricas, está dado de alta como autónomo (fol. 43), abonando por ello una cuota mensual de 251,68 euros. Según afirmó en el acto del juicio, no tiene trabajo, y solo percibe algún ingreso -que, según él no puede facturar-; concretamente, adujo haber ingresado 600 o 700 euros por pintar un local. Pese a sus manifestaciones, el progenitor paterno satisface mensualmente, además de la cuota de autónomos antedicha, 300 euros en concepto de alquiler del local en el ejerce su actividad profesional, y 200 euros en concepto de alquiler de la vivienda que hasta el momento de la ruptura matrimonial constituyó el domicilio familiar. Ciertamente los ingresos que afirma el padre percibir no concuerdan en absoluto con sus gastos fijos mensuales, por lo que es posible deducir que el progenitor paterno ha ocultado al juzgado sus verdaderos ingresos no declarados a la Hacienda Pública; siendo ello así, este segundo motivo de su recurso ha de ser desestimado, tanto en lo que hace a su petición principal como a la subsidiaria.

CUARTO.- Se impugna por la madre, Doña Eva , la cantidad que en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de los dos hijos menores comunes se ha establecido en la sentencia del primer grado.

Con respecto a esta impugnación que se verifica por la madre, hemos de recordar que obra al folio 95 de lo actuado -al haber sido aportado por la madre en el acto del juicio- el convenio regulador que ambos consortes suscribieron en el mes de Noviembre del año 2003, en el que se regulaban los efectos de la separación; aunque ésta no se produjo "de facto" hasta el año 2006. En el pacto 5º de dicho convenio se fijó por ambos consortes una pensión de alimentos de 240,40 euros mensuales para cada hijo, que debería satisfacer el padre en la cuenta que designase la madre; siendo dicha cantidad actualizable de acuerdo con el IPC publicado en el INE. Asimismo, se añade en dicho pacto, que los esposos deberán de satisfacer por mitad los gastos extraordinarios que pudieran surgir.

Dicho convenio, no homologado judicialmente en ningún momento, pese a que no pueda suponérsele un reconocimiento ilimitado de su autonomía en los extremos que afecten a materias indisponibles, como lo es, obviamente, la materia que estamos analizando, por afectar a los hijos menores del matrimonio, puede servirnos de pauta para concretar la cuantía que por alimentos a los hijos menores debe satisfacer en este caso el progenitor no custodio.

Por todo ello, se ha de acoger parcialmente la impugnación de la madre, resultando más ponderado -atendidas las circunstancias del caso- establecer una pensión de alimentos en favor de los dos hijos comunes y a cargo del padre de 300 euros mensuales; esto es, 150 euros mensuales para cada uno de ellos, habida cuenta de que ambos menores asisten a colegios públicos, y que el padre ha ocultado en todo momento sus efectivos ingresos.

QUINTO.- Las serias dudas planteadas en el enjuiciamiento del asunto, hacen que de conformidad con lo preceptuado en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, no deban serle impuestas al recurrente las costas procesales de la presente alzada. La estimación parcial de la impugnación no ha de conllevar una especial condena de la impugnante respecto de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada (art. 398.2 de la LEC ).

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Doña Marina Palacios Salvado, en nombre y representación de Don Constantino , y estimamos parcialmente la impugnación formulada por el Procurador de los Tribunales Doña Beatriz De Miquel Balmes en nombre y representación de Doña Eva , y debemos revocar y revocamos con el mismo carácter parcial la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de El Prat de Llobregat, en fecha 11 de diciembre de 2008 , en el sentido de establecer una pensión de alimentos a cargo del progenitor paterno y a favor de sus dos hijos menores de 150 euros mensuales para cada uno de ellos. Dicha cantidad deberá ser revalorizada anualmente conforme al IPC. Se confirma la sentencia dictada en la primera instancia en todo lo demás. No se verifica un especial pronunciamiento en materia de costas procesales de la presente alzada ni por lo que hace al recurrente, Don Constantino , ni por lo que hace a la impugnante, Doña Eva .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.