Sentencia Civil Nº 896/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 367/2012 de 16 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0003634

Recurso de Apelación 367/2012

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 08 de Leganés

Autos de Alimentos Provisionales 97/2011

Apelante: D. Inocencio

PROCURADOR D. MANUEL DIAZ ALONSO

Apelado: Dña. Amelia

PROCURADOR: Dña. SILVIA AYUSO GALLEGO

FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 896

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez

Ilma. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 16 de octubre de 2013

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Alimentos provisionales, con el nº 97/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Leganes

De una, como apelante, D. Inocencio , representado por el Procurador D. Manuel Díaz Alonso

Y de otra, como apelado, Dª Amelia , representada por la Procuradora Dª Silvia Ayuso Gallego.

Siendo parte el Ministerio Fiscal

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 24 de octubre de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Leganés, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso, en nombre y representación de D. Inocencio contra Dña. Amelia , debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

1ª.- La patria potestad de los hijos menores Nicanor y Delia será ostentada por ambos progenitores, quedando bajo la guardia y custodia de la madre.

2°- Como régimen de visitas a favor del padre, y a falta de acuerdo entre los progenitores, se fija el siguiente: el padre podrá tener en su compañía a los menores siempre que se encuentre en España, en todo el horario si no coincide con la jornada escolar y en la jornada escolar en horario desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas y sin pernocta fuera del domicilio materno en este último caso.

Durante las vacaciones de verano, no podrá tener en su compañía a los menores durante más de un mes continuado, escogiendo el mes concreto el padre en los años pares y la madre en los impares.

Durante las vacaciones de Navidad, el padre podrá estar con los menores un periodo de los dos en que se divide este, escogiendo el padre en los años pares y la madre en las impares, siendo el primer periodo desde la finalización del colegio hasta las 17:00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde este día y hora hasta las 13:00 horas del día 6 de enero.

Para que este régimen de visitas sea efectivo, el padre deberá preavisar siempre a la madre con al menos diez días de antelación de las fechas en que va a estar en España y en los periodos vacacionales deberá preavisar con al menos un mes de antelación.

Las entregas y recogidas de los menores deberá efectuarlas siempre el padre en el domicilio materno, salvo que los recogiera del centro escolar.

3°.- Como pensión de alimentos en favor de los menores, se establece que el padre abone la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO EUROS MENSUALES (225,00 euros) PARA CADA UNO DE LOS HIJOS, en doce mensualidades, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, que será abonado en la forma que determine la progenitora, cantidad que será revisada cada primero de enero, estableciéndose como base para la actualización de esta cantidad el I.P.C. publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística. Asimismo, ambos progenitores deberán costear al 50% los gastos extraordinarios causados por los menores.

No se hace declaración expresa sobre las costas del procedimiento.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Inocencio , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 29 de enero de 2.013, se señaló el día 9 de octubre de 2013 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Inocencio interpone recurso de apelación frente a sentencia de instancia, reiterando en esta alzada su pretensión de que se le atribuya la guarda y custodia de los dos hijos habidos entre los litigantes y que se reduzca la pensión de alimentos que fue fijada en 225 € por cada hijo, alegando que dicha cantidad resulta excesiva por cuanto tiene otros 14 hijos y tiene que hacer frente a las necesidades de todos ellos.

El recurso no puede prosperar. Los hijos menores están conviviendo con la madre en España, en donde reside ésta y tras su exploración la juzgadora 'a quo' estimó adecuado mantener a la madre en el cuidado y atención directa de los hijos. En cuanto a las alegaciones relativas a que el hijo menor se encuentra cursando sus estudios ahora en Guinea, es una cuestión fáctica introducida extemporáneamente y que por lo tanto no puede ser tratada en esta alzada, so pena de generar indefensión, de modo que en ese caso, la cuestión debería de ventilarse a través de un proceso de modificación de medidas.

Respecto a la cuantía de la pensión alimentos, alega el apelante que la suma de 225 euros es excesiva para su capacidad económica, habida cuenta del número de hijos que tiene. El recurso no puede prosperar. El concepto de alimentos comprende todo aquello que es necesario para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como educación e instrucción del menor y su cuantía habrá de ser proporcionada a la capacidad económica de ambos progenitores y las necesidades del alimentista. En el caso que se examina, el juzgador ha realizado una correcta valoración de la prueba en orden a los indicados parámetros, por lo que ha de concluirse que teniendo el apelante un cargo directivo en una empresa petrolífera, todos los datos apuntan a considerar que debe de mantenerse la suma indicada para contribuir a satisfacer las necesidades de los menores, suma que por otro lado se considera mínima a tales efectos, encontrándose dentro de lo previsto en los arts. 142 , 145 y 146 del CC .

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará, como dice el art. 146 del CC , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del «quantum» la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982682]).

Es decir, que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores, no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar, a través de la permanente dedicación al hijo.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Inocencio , representado por el Procurador D. Manuel Díaz Alonso, frente a la Sentencia de fecha 24 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Leganés , en autos de Alimentos provisionales, con el nº 97/11; seguidos contra Dª Amelia , representada por la Procuradora Dª Silvia Ayuso Gallego, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a