Sentencia Civil Nº 896/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 24/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000239

Recurso de Apelación 24/2014

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Colmenar Viejo

Autos de Divorcio Contencioso 356/2013

Apelante/Demandado: DON Arsenio

Procurador: Doña Pablo Hornedo Muguiro

Apelada/Demandante: DOÑA Rosaura

Procuradora: Doña María de la Paloma Sánchez Oliva

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a Veintiuno de Octubre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 356/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una como apelante, Dº. Arsenio , representado por el Procurador Dº. Pablo Hornedo Muguiro.

De otra, como apelada, Dª. Rosaura , representada por la Procuradora Dª. María de la Paloma Sánchez Oliva.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de septiembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Colmenar Viejo, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda de DIVORCIO formulada por Sra. Sánchez Oliva. en representación de DÑA. Rosaura contra D. Arsenio representado por el procurador Sr. Largo López debo decretar y decreto la disolución del matrimonio por DIVORCIO de los expresados con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto:

1- La separación de los litigantes pudiendo señalar libremente su residencia.

2- Quedan revocados todos los poderes y consentimientos que se otorgaron entre sí los cónyuges.

3- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a favor de la Sra. Rosaura así como del ajuar doméstico, sin perjuicio de que el esposo retire sus efectos personales.

Los gastos consumo, agua, gas, electricidad... y gastos de comunidad del domicilio familiar (salvo derramas extraordinarias) serán de cuenta de la Sra. Rosaura , a la que se le ha otorgado el uso del domicilio junto a sus hijo. Los gastos de seguro, IBI, tasas municipales correrán a cargo de los titulares de la vivienda al 50 por ciento.

4.- Se establece como pensión de alimentos a favor del hijo Isaac y con cargo al Sr. Arsenio de 1.250 euros mensuales que se ingresará 1000 euros en la cuenta que al efecto señala la madre con quien convive y 250 euros que ingresará en la cuenta que designe el hijo y además el padre abonará todos los gastos correspondientes a los estudios del hijo mensualidades, matrícula etc. Cantidad que será actualizada anualmente con efectos de uno de enero de cada año según índice que establezca el INE u Organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50 por ciento de los gastos extraordinarios.

Se establece pensión compensatoria a favor de la esposa de 2.500 euros mensuales. Cantidad que será actualizada anualmente con efectos de uno de enero de cada año según índice que establezca el INE u Organismo que lo sustituya y que deberá ingresar en la cuenta designada por la esposa.

Disolución de la sociedad de gananciales.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el término de cinco días. Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº Arsenio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dª. Rosaura , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 20 de octubre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Arsenio , demandado que reconvino en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 19 de septiembre de 2.013, interesando de la Sala se concrete la pensión de alimentos en beneficio del mayor de edad Isaac , hijo común de los litigantes, en 1.500 € al mes a su cargo, abonables en la forma que expresa en el suplico de su escrito de recurso, al que nos remitimos a estos efectos, dándolo por reproducido en aras a la brevedad. Solicita igualmente se reduzca la pensión compensatoria indefinida reconocida en favor de la ex esposa, por desequilibrio, a 1.000 € al mes respecto de los 2.500 € fijados en la disentida, limitando su percibo a 30 de junio de 2.015; y, finalmente, se atribuya al ex marido el uso de la planta semisótano de la vivienda familiar, correspondiendo a la adversa el uso del resto del inmueble, o, subsidiariamente, se limite la asignación a 30 de junio de 2.013.

SEGUNDO.- A la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado de la prueba practicada y tras un examen detallado de las actuaciones, consideramos parcialmente atendible la pretensión de Dº. Arsenio en orden a los alimentos, al resultar más modulada a las concretas circunstancias concurrentes, una cuantía de pensión total de 1.500 € mensuales, por todos los conceptos, y a ingresar por el padre en su integridad en la cuenta al efecto designada por la recurrida, con efectos desde la fecha de la presente resolución, abonables y a actualizar como queda previsto en la instancia, que la establecida por la Juez 'a quo', como más proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades del alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, las necesidades de Isaac , hijo común mayor de edad, han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

En el supuesto de autos no se advierten las necesidades de Isaac , de 23 años cumplidos a esta fecha, como nacido a NUM000 de 1.991, diferentes a las de cualquier persona de su misma edad, al no aflorar para ello causa alguna, médica por ejemplo, por la que se incrementen los costes, de donde partimos de las ordinarias corrientes y básicas.

El gasto más elevado que genera el descendiente es el derivado de instrucción y formación, al venir matriculado Isaac en Universidad Privada, se genera en tan solo 10 meses al año, y el coste se cifro en el escrito generador del proceso en 972,41 € al mes. Es este concepto de naturaleza estrictamente alimenticia, a computar para el cálculo de las pensiones de alimentos, sin que se advierta razón alguna para duplicarlo, vinculando al progenitor a efectuar pago directo de todos los gastos formativos, pues para el cálculo de la mensualidad corriente, ya se tiene en consideración tanto la matricula, desembolso anual, como la cuota del mes corriente, libros, material escolar, transporte, alguna actividad deportiva, o clases de apoyo o refuerzo que reciba el hijo, ...etc.

Este coste de instrucción queda completamente subsumido en los 1.500 € al mes totales que fijamos a cargo del padre, como se comprenden en su debida proporción los restantes perentorios al digno sustento del hijo, conforme al concepto que de necesidades nos proporciona el Código, teniendo en consideración los aspectos meramente nutricionales, calzado, vestido, higiene, ocio, médico y medicinas en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o por seguro médico privado que se haya concertado para este hijo, si no constituyese un extraordinario, o por participación en el coste de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, suministros y consumos, empleada de hogar con la que se cuenta para la familia, todos estos en promedio y a prorrata del número de moradores, que no son en exclusiva Isaac , sino que en ellos participa también la madre.

A tales desembolsos da adecuada respuesta la cantidad total que ahora fijamos, que no solo excede de un salario mínimo interprofesional vigente para este año, con el que hoy por hoy se sustentan familias enteras, sino que equivale a un sueldo medio en el país, con destino solo a Isaac , sin que una posible, o incluso real superior capacidad de pago, aboque sin más a elevar la aportación paterna, de no justificarlo las necesidades, como es el caso, techo último de los alimentos. Hemos tenido en consideración el nivel de vida de la familia de que se trata, haciéndolo extensivo al hijo, en evitación de descienda para el ahora notoriamente, no obstante en situación de patología matrimonial en que nos encontramos, en que de ordinario, esta no es una excepción, desciende la disponibilidad de metálico final para cada miembro de la familia.

Por holgada que sea la economía del padre, es lo cierto que este, con sus ingresos regulares, periódicos y estables, no solo habrá de pagar la pensión de alimentos, sino también sufragar la compensatoria, de la que luego nos ocuparemos, así como dar cobertura a su propia necesidad de vivienda, lo que hace en régimen de alquiler, con un coste de 650 € al mes, y deberá atender con igual suficiencia y dignidad su propio sustento.

Dª. Rosaura , progenitora con la que convive Isaac , debe también contribuir proporcionalmente a los alimentos de su hijo, y ha de hacerlo no solo de manera material y directa, con atenciones personales, sino incluso económicamente, colmando cualquier carencia que entienda en el hijo al descubierto, dando cumplimiento a la obligación proporcional que a ella misma viene impuesta en los artículos 110 , 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Por las razones expuestas, procede estimar parcialmente el recurso, con revocación también en parte, en el aspecto relativo a los alimentos, de la sentencia de instancia, para fijar un aporte paterno modulado a todas las circunstancias concurrentes, de 1.500 € mensuales totales, en los que se engloban todos los conceptos, abonables y a revalorizar en la forma fijada en la instancia, y con efectos desde la fecha de la presente resolución.

En otro orden de consideraciones, y ello constituye un pronunciamiento novedoso, habida cuenta de que esta propia Sala mantenía de manera reiterada y pacífica que la cuantía de la pensión de alimentos ahora fijada en la presente resolución cobraba vigencia desde la fecha de la sentencia de instancia, es lo cierto que resulta de obligada observancia, ahora, la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 26 de marzo de 2014, tal y como hemos señalado en reciente sentencia de 13 de mayo de 2.014, recaída en el rollo de apelación 565/2.013, en la que razonamos:

'En efecto, en el fundamento jurídico segundo de dicha resolución se tiene en consideración las especialidades que presentan los procedimiento de familia, siendo relevante la interpretación que el Alto Tribunal hace del artículo 774,5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que partiendo de la base de que 'los recursos que conforme a la ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en esta, por ello, refiere textualmente dicha sentencia, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán a las anteriores'.

Se advierte y se aclara en dicha sentencia que 'sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos será la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación'.

En consonancia con lo anterior, en el fundamento tercero de la sentencia que ha establecido la doctrina que a continuación se expondrá, se afirma que 'no se puede conceder a los alimentos efectos desde la sentencia de instancia, ya que los hijos estaban recibiendo los alimentos en virtud de las medidas provisionales acordadas ... y se establece como doctrina la siguiente: cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

En este sentido se recoge textualmente el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo, que se comenta.'

Así, la cuantía de los 1.500 € mensuales ahora establecida cobra su eficacia desde la presente resolución, rigiendo, por consiguiente, hasta la fecha de esta sentencia las medidas acordadas en la disentida.

Para concluir, siendo Isaac mayor de edad, se comparten por la Sala las alegaciones de incongruencia que se vierten en el escrito de recurso, toda vez que en la instancia se concede a la parte actora más de lo que pidió, por cuanto en el escrito de demanda se suplicaba, sin añadidos ni condicionamientos, la fijación a cargo del padre 1.500 € mensuales en concepto de alimentos de Isaac , de donde, al imponerse a este 1.250 € al mes, más la totalidad de los gastos educativos, se incurre en incongruencia extra petita, con vulneración de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia ( artículo 218 de la dicha Ley formal), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal.

La petición deducida en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 16 de septiembre del pasado año, por la dirección letrada de Dª Rosaura , no debió ser considerada por la Juez 'a quo', por más que en el cuerpo del escrito generador del proceso (folio 8 párrafo 5), se indicara entre paréntesis que este (sin precisarse quien, si padre o hijo) debe abonar la Universidad Pontificia en la que cursa estudios, puesto que de su lectura no se infiere otra cosa que la madre, para calcular la pensión alimenticia, valoro el coste educativo, máxime cuando, reiteramos, en el suplico, no intereso se vinculara al padre al abono directo del repetido gasto, añadido a la mensualidad cifrada en dichos 1.500 €.

Es más bien lo que nos parece que en previsiones de que para Ángeles no se fijara pensión de alimentos, dado el decurso del proceso, se pretendió incrementar la de Isaac de manera que a la postre para un solo hijo, se abonara por el padre lo de este y lo que ya no se destinaría a la primera.

Se vario en la comparecencia extemporánea, improcedente e inadecuadamente la litis, en momento en mucho ulterior al de su definitiva traba, yéndose contra los propios actos, alterando lo inicialmente alegado, con argumentos que no integraron el objeto propio del proceso,que no se debatieron, o impropiamente se discutieron, pues fueron vertidos en un momento en el que había recluido la posibilidad de formularlos, en una materia de estricto derecho privado, pues Isaac , reiteramos, es mayor de edad, y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 136 y 132 de la L.E.Civil , con respeto a los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia ( artículo 218 de la misma), contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, cuando no se trata de cuestiones complementarias por nuevos hechos acaecidos con posterioridad a la demanda y a la contestación-reconvención ( artículo 426 de la L.E.Civil ).

Como se indica, entre otras, en sentencia de 17 de marzo de 2.003, de la Audiencia Provincial de Córdoba , el proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que en el caso de autos se concreta en la demanda, en la contestación que a la misma se hace y en la reconvención, así como en la contestación a dicha reconvención, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400) ni la contestación (artículo 405), concretamente, respecto a esta última es en este momento cuando se han de alegar los fundamentos de su oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

A mayor abundamiento, aún admitiendo tal posibilidad, su regulación no podría ser otra que la que brinda el art.185 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de previsión en los artículos específicos (ver artículo 443 y 447.1, así como 770 de la L.E.Civil ), resultando que esa fase de alegaciones ha de ser 'para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan, pudiéndose alegar hechos nuevos en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en los artículos 426 y 286 de la L.E.Civil , más sin que ello legitime, más allá de la relevancia que pueda tener el suceso para la decisión del pleito, a variar sustancialmente el petitum de la demanda.

Esto es, en modo alguno se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, téngase en cuenta que precisamente en base a éstos, la contraparte tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución se le dejaría en situación de indefensión.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2002 , y en relación a proposición de prueba de la parte demandada en segunda instancia indica que:

'Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 .),', que no es el caso aquí tratado, añadiendo que: 'Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 .), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'.

Conforme a tal criterio, no debió entrarse en el examen de la procedencia de pago directo de la Universidad Pontificia añadido a la pension de alimentos, pues ello no se pidió en la demanda expresamente, ni se contuvo solicitud semejante en el suplico de dicho escrito inicial.

Todo ello a mayor abundamiento de cuanto antes se razono, pues es más modulada la cantidad que fijamos, que los aproximados 2.500 € al mes que a la postre se imponen en la resolución recurrida a Dº. Arsenio .

Para concluir, no se estima procedente otra manera de pago de la pensión que nos ocupa, dada la conflictividad de la propuesta, así como de la acordada en la instancia, de abono directo de 250 € por parte del padre al hijo, debiendo ser la madre, como gestora de los alimentos, quien haga pago con cargo a la mensualidad corriente de los gastos educativos, de ocio, y cuantos sean perentorios a Isaac , sin perjuicio de las liberalidades que quiera Dº. Arsenio permitirse para con este descendiente.

No incurrimos por ello en la presente en incongruencia ni ultra ni extrapetita, habida cuenta los conocidos aforismos doctrinales: 'quien pide lo más, pide también lo menos', así como 'da mihi factum, dabo tibi ius', que se contiene en el artículo 218 de la L.E.Civil , al igual que el principio 'iura novit curia', al facultar al Tribunal, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes.

TERCERO.- En lo que afecta a la pensión compensatoria reconocida a Dª. Rosaura al amparo del artículo 97 del Código Civil , es factible anticipar que el motivo de recurso no puede correr igual suerte estimatoria que el anterior, toda vez es patente el efectivo desequilibrio que a la ex esposa genera la ruptura de su matrimonio por divorcio, en su exacta intensidad valorado por la Juez 'a quo'.

Habida cuenta la duración del matrimonio y de la convivencia, superior a 30 años, la existencia de dos hijos comunes habidos del mismo, a cuyo cuidado se dedico la madre, y aun se dedica, pues Isaac se encuentra en periodo de formación y no ha alcanzado en el presente la independencia, la ausencia total de ingresos autónomos por parte de Dª. Rosaura , pues la familia se ha sustentado, permitiéndose, por cierto, elevado nivel de vida, exclusivamente y en todo momento con los ingresos de Dº. Arsenio , la edad alcanzada por aquella, ya de 54 años cumplidos a esta fecha, como nacida a NUM001 de 1.960, así como el total apartamiento por su parte del mercado laboral desde mayo de 1.981 (documento obrante al folio406 de autos al que nos remitimos), y los recursos económicos del ex consorte al momento de la quiebra o ruptura, punto cronológico del que ha de partirse para valorar el efectivo desequilibrio, no se considera razonable ni modulado reducir el importe de la pensión compensatoria, ni limitar en el tiempo su percibo.

En el ejercicio económico de 2.012, obtuvo el recurrente ingresos anuales netos ascendentes a 146.213,71 €, según resulta de la certificación de retenciones e ingresos a cuenta del I.R.P.F. correspondiente a dicho año (documento obrante al folio 337 de autos), los que equivalen a un mensual neto, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, de 12.184,47 €, con los que puede hacer frente, regular y periódicamente, sin duda, a 2.500 € al mes en el concepto que nos ocupa, y a la pensión de alimentos en beneficio de Isaac , sin demérito del propio sustento, y sin entrar en colisión con sus básicas necesidades.

Viene aludiéndose reiterativamente a lo largo del proceso por el demandado que reconvino, aquí recurrente, a la proximidad de su jubilación, que previsiblemente se producirá el 30 de junio de 2.015, momento en el que dice quedaran contraídos sus ingresos a tan solo 2.673,55 € al mes, no obstante, es un acontecimiento futuro que en la presente resolución a nada nos determina, pues llegado el momento, si la parte considera que concurre sustancial alteración de circunstancias, podrá acudir, si viere convenir a su derecho, al correspondiente proceso de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , ello para el supuesto de que por el mero hecho de rebasarse la edad laboral, en efecto se experimentara una drástica disminución de fortuna, lo que no nos encontramos en disposición ahora de afirmar, pues es lo cierto que a priori, al disponer este obligado de planes de pensiones, así como por pertenecer como socio a la Mutualidad Montepío de Loreto, colectivo de vuelo, desconocemos hasta qué punto se verá complementada la pensión pública a percibir del sistema público de La Seguridad Social.

Igualmente ha insistido en el capital que obtendrá Dª. Rosaura al tiempo de la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, con absoluto olvido de que tal hecho beneficiara por igual a uno y otro ex consorte.

Todas estas razones conducen a mantener la cuantía de la pensión compensatoria que se enjuicia, así como la indefinición temporal con la que se instaura, sin perjuicio, claro está, de lo dispuesto en los artículos 91 , 100 y 101 del Código Civil , y ello sin que desconozcamos las modernas orientaciones del Tribunal Supremo, sentencia de la Sala 1ª de 10 de febrero de 2.005, recaída en el recurso 1876/202 , en la que se expresa por dicho alto Tribunal:

'.- La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -'sui generis'-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC -el que no la recoja no significa que la prohíba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99 , 100 y 101 Código Civil , y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada.'

Depende la fijación de límite temporal de circunstancias tales como la relativa breve duración del matrimonio, la ausencia de hijos, juventud del beneficiario, o expectativas realistas y ciertas de incorporación a corto-medio plazo al mercado del trabajo, en condiciones retributivas y de estabilidad que, al menos, aproximen su estatus al disfrutado constante el matrimonio, condicionantes que no concurren en el supuesto sometido a la consideración de este Tribunal, cuando el matrimonio tuvo una duración prolongada, hubieron del mismo dos hijos a cuyo cuidado en exclusiva quedo la esposa; constante la convivencia pacífica Dª. Rosaura no realizo actividad laboral, y se sustento la totalidad de la familia con los ingresos de Dº. Arsenio , por lo que no vemos razón fundada y de peso para la postulada limitación temporal.

En definitiva, la pensión compensatoria en este caso, y en los términos en que queda reconocida en la disentida, obedece totalmente a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto la finalidad de la misma, no es otra que la de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo que se encontraba antes de contraerlo, subsumiendo el desequilibrio efectivo derivado de la ruptura, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, y que su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C .).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

CUARTO.- En orden al uso de la vivienda familiar, la solicitud del recurrente ha de obtener parcial favorable acogida, para acordar su atribución, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, a uno y otro litigante de manera alternativa y sucesiva por años, comenzando por la ex esposa que lo viene utilizando, con inicio del computo a la fecha de la notificación de la presente resolución.

No es factible atribuir el uso de parte del inmueble a un ex consorte y el resto al otro, cualesquiera que sean las posibilidades materiales de división, en coyuntura de desacuerdo, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, en ausencia de hijos menores, como es el caso ( Ángeles es plenamente independiente, y Isaac , aun dependiente es y era mayor de edad al tiempo de la interpelación judicial), ha de basarse en presupuestos de interés necesitado de mayor protección, siendo que en el presente caso, este no concurre ni en uno ni en otro litigante, cuando ambos se encuentran en condiciones semejantes, tanto por edad, como por estado de salud y capacidad para alojarse en otro igualmente digno, sin que conste hayan de hacerlo uno u otro perentoriamente en la familiar, que carece de características especiales, como pudiera ser, a título de ejemplo, la supresión de barreras arquitectónicas para su adaptación a minusvalía, y en un momento en que por sus dimensiones es ya excesiva a la necesidad de cobertura de esta básica por una sola persona. La perpetuación de la convivencia con Isaac , como luego se verá, no hace recaer en Dª. Rosaura mayor interés necesitado de protección.

Ha de reseñarse que no es preceptivo el alojamiento en régimen de propiedad, sino que puede llevarse a cabo de manera igualmente suficiente y digna en el de alquiler.

La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, independientemente de la naturaleza ganancial, privativa o mixta del inmueble, o incluso siendo de propiedad ajena, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso es siempre temporal en el marco del derecho de familia, sin que sea dable su atribución con indefinición temporal; concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil , caso de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial, de mediar pacto.

Ha de hacerse mención de las últimas tendencias del Tribunal Supremo, sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012 , en las que se reseña que la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la dicha doctrina emanada del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , (...). En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Los hijos comunes de este matrimonio no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, de manera que la atribución a partir del momento de la mayoría de edad sin limitación de plazo, se hace forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 del Código.

Así, se afirma por el Alto Tribunal, que si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal pudiera atribuirse a la ex esposa, las razones habrían de estar fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de los hijos mayores que el art. 96 CC no tutela; sin que la posible convivencia que pueda perpetuarse con la madre tras la mayoría de edad, constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC , ya que éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. En el supuesto de que los hijos necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el art. 149 CC y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

En sentencia de esta misma Sala, de 25 de marzo de 2.014, recaída en el rollo de apelación nº 376/2.013 , tras analizar la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de septiembre de 2011 , se razona:

'En dicha resolución se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, y aun aceptando que la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato judicial, no ocurre igual en el caso de los mayores.

Un segundo argumento contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha de la mayoría de edad es el que afirma que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93,2 del citado texto legal, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, cuya prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, pues se admite que los alimentos puedan satisfacerse o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien, recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, según se establece en la sentencia que se comenta, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Así las cosas, la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de hacer al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 96 del cuerpo legal antes mencionado.

La conclusión no puede ser otra que la de declarar la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar una vez que la hija ahora menor de edad, Rocío, alcance la mayoría de edad, ello sin perjuicio de lo que se pueda resolver, sobre la ocupación de la vivienda familiar, por vía de ejecución de la sentencia, en orden a la aplicación del párrafo tercero del artículo 96, o a través del cauce procesal establecido para la formación del inventario y liquidación de la sociedad legal de gananciales, si antes no se hubiera realizado de modo efectivo dicha liquidación.'

Por todo lo razonado, procede en los términos expuestos la anunciada estimación parcial del motivo de recurso, sin que con dicha solución a la problemática existente vayamos en la presente en contra del principio de congruencia que debe regir, dado que se trata de una solución intermedia y ecléctica, acorde al artículo 218 de la L.E.Civil , que concilia todos los intereses en juego, cuando no afecta a menores de edad, y cuando no hacemos otra cosa que estimar parcialmente la pretensión del padre, remitiéndonos al aforismo doctrinal 'quien pide lo más, también pide lo menos', mencionado en el segundo fundamento jurídico de la presente resolución, así, solicitada la asignación del uso de parte del inmueble al ex marido, lo que hacemos es conceder a este menos de lo pedido, asignándoselo en la mitad del tiempo, si bien completo, o si se quiere, estimando la pretensión subsidiaria parcialmente, limitando la atribución exclusiva y excluyente a Dª. Rosaura al tiempo de un año a computar desde la fecha de la notificación de la presente resolución. Hacemos aquí extensivo lo ya antes razonado en orden a las disposiciones del artículo 218 de la L.E.Civil , dándolo por reproducido en evitación de reiteraciones innecesarias.

Esta atribución de uso alternativa sucesiva es solución común y ordinaria en el foro en situaciones como la presente, en evitación de comportamientos obstruccionistas a la liquidación o división, o a la venta, susceptibles de desplegar por el beneficiado en exclusiva con el uso, que hicieran irreales e ilusorios los derechos dominicales del legítimo cotitular.

Tal pronunciamiento conlleva que el ocupante al que en cada momento corresponda la alternancia, haga frente a los gastos derivados del uso, tales como suministros, consumos, cuotas de comunidad de propietarios ordinaria (no así derramas), tasa de recogida de residuos urbanos o basuras (insistimos en la ausencia de incongruencia al amparo del artículo 218 de la L.E.Civil ), y demás propios de la ocupación, manteniendo la obligación de abono por mitad de los inherentes a la propiedad del inmueble.

Y ello al ser criterio constante de las Secciones de Familia de esta Audiencia Provincial, coincidente con el sentir del de otras Audiencias Provinciales, que haga frente por sí y en exclusiva, el ocupante a quien venga atribuido el uso al amparo del artículo 96 del Código Civil , como único que se beneficia con la utilización, a cuantos gastos ordinarios y comunes origine el empleo de la vivienda familiar, desembolsos entre los que se incluyen las repetidas cuotas mensuales ordinarias de comunidad de propietarios, en cuanto derivan y son propias del mantenimiento y conservación (no así las derramas, cargas y tributos que afecten directamente al derecho de propiedad, o el seguro del hogar, cuya cobertura beneficia por igual a uno y otro cotitular), siendo dicho usuario del inmueble el final beneficiario de los servicios que se sufragan con cargo a la mensualidad, superando la aplicación mera y automática de la vigente Ley de Propiedad Horizontal, y en la perspectiva del contenido de los artículos 491 a 512 y 523 a 529, así como concordantes, todos ellos del Código Civil , donde se regulan las obligaciones del usufructuario, así como el uso y la habitación.

En este sentido se puede mencionar la sentencia de esta misma Sala, de 12 de marzo de 2.008 , en la que se expresa:

'Cierto es que, conforme declara el Tribunal Supremo (vid Sentencias de 25 de mayo de 2.005 y 1 y 20 de junio de 2.006 ), el artículo 9-5º de la Ley de Propiedad Horizontal , de 1.960, al igual que el 9º.1 f de la vigente de 1.999, impone al propietario, de una forma clara e inequívoca, el pago de los gastos de comunidad, lo que, en dichas resoluciones, conduce a considerar que el abono de los mismos realizado por uno solo de los cónyuges cotitulares de inmueble, al que, en la litis matrimonial, se le atribuyó su uso, constituye un crédito de este contra la sociedad de gananciales en liquidación.

No podemos, sin embargo, olvidar que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente, tan solo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es aquel que ostenta el derecho exclusivo y excluyente de uso. En lógica y justa correspondencia, según viene de modo reiterado manteniendo esta Sala, ha de recaer sobre el beneficiario de tales servicios el gasto inherente a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quienes moren en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio.

Al respecto, dentro de la regulación del derecho de uso y habitación, figuras que guardan evidente similitud con la del artículo 96 del Código Civil , el artículo 500, por la remisión genérica efectuada en el 528, previene que el usufructuario (en este caso el usuario) está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo; y se añade que se considerarán ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. Obvio es que si uno solo de los cónyuges está percibiendo una utilidad económica derivada del derecho de uso, que le otorga la posesión del inmueble a los fines de cubrir en el mismo sus necesidades cotidianas de alojamiento, ha de entenderse que las cuotas de comunidad forman parte de los gastos que derivan del mantenimiento y uso del inmueble que dicho consorte, con exclusión del otro, hace del mismo y de sus instalaciones comunes, por lo que no parece forzado incluir aquellos gastos dentro de las obligaciones que incumben al usuario, bajo la cobertura del artículo 504, en relación con el 500, dentro del concepto de contribuciones que recaigan sobre los frutos o utilidades.'

En lo que afecta a la tasa de recogida de basuras, el pago de este impuesto municipal sin duda corresponde al usuario del inmueble, tal y como viene estableciendo este Tribunal respecto de las cuotas de la comunidad de propietarios, en proyección a cuanto se dispone respecto del impuesto de basuras y a lo que da forma y sustento legal lo dispuesto en los artículos 20.4 y 23 del Real Decreto 2/2004, de 5 de marzo , en cuanto a la regulación del sujeto pasivo de dicho tributo, determinando al efecto al usuario del inmueble.

QUINTO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

SEXTO.- Deberá devolverse a Dº. Arsenio el depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Arsenio frente a la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2.013, recaída en autos de divorcio número 356/2.013 , seguidos contra aquél por Dª. Rosaura ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Colmenar Viejo, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO:

1º.- Se cuantifica, con efectos desde la fecha de la presente resolución, la pensión alimenticia en favor de Isaac y a cargo de Dº. Arsenio , en un total de 1.500 € mensuales por todos los conceptos, y a ingresar en su integridad en la cuenta al efecto designada por la recurrida, abonables y a actualizar como queda previsto en la instancia.

2º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a ambos litigantes alternativamente por periodos sucesivos de un año, a computar desde la fecha de notificación de la presente resolución, comenzando por Dª. Rosaura , siendo de cargo del ocupante al que corresponda la alternancia, los gastos derivados del uso, como cuotas de comunidad de propietarios, tasa de recogida de residuos urbanos, suministros, consumos y demás, y sufragándose al 50 % los inherentes a la propiedad, tales como IBI, o derramas de la comunidad de propietarios, todo ello hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o de la división de cosa común o de la venta.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0024- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe