Sentencia Civil Nº 896/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 343/2014 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000343/2014

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 896/14

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

Dª MARIA PILAR MANZANZA LAGUARDA

Magistrados/as:

D CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA

En Valencia, a veinte de noviembre de dos mil catorce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso, nº 000650/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Braulio , dirigido por el Letrado RAMON MONTALBAN GARCIA , y representado por el Procurador JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA, y de otra como demandada, Dª. Luisa , dirigida por el letrado D ERNESTO FERNANDEZ PARDO y representada por el Procurador ENRIQUE MIÑANA SENDRA. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA PILAR MANZANZA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, en fecha 17/12/2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por D. Braulio , representado por el Procurador, D. Juan Miguel Alapont Beteta contra Dª Luisa , representada por el Procurador D. Enrique Miñana Sendra, modificandose las medidas paternofiliales en relación al sistema de visitas paternofilial, en beneficio e interes de las menores, Adolfina y Estefanía , en el sentido que expresa el fundamento segundo de esta resolucion.Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal Braulio se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 19/11/2014, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de esta alzada, a la vista de las peticiones de la parte recurrente que ha visto desestimada su petición de modificar la custodia de sus hijas Adolfina y Estefanía , atribuida a la progenitora en la sentencia de divorcio , de fecha 14 de abril de 2010 , consiste en la revisión de dicho pronunciamiento a la vista fundamentalmente del informe del equipo psicosocial practicado en el rollo de Sala que viene a actualizar el también informe practicado con ocasión del divorcio de los progenitores en marzo de 2010 y que determinó la custodia materna de las menores.

Las hijas Adolfina y Estefanía nacieron, respectivamente, el NUM000 de 1998 y el NUM001 de 2005. En la referida sentencia de divorcio tenían un régimen de visitas con su padre de fines de semana alternos de viernes a lunes y miércoles, como visita intersemanal, con pernocta, además de las vacaciones escolares por mitad.

SEGUNDO.-Antes que nada y en orden al proceso en el que se sigue la petición de modificación de la custodia, debe decirse que si bien es cierto que tradicionalmente se ha exigido un cambio sustancial de las circunstancias determinantes entonces de la adopción de la medida en relación a las concurrentes hoy, no menos cierto es que cuando de modificación de custodia se ha tratado este principio ha sido siempre matizado por el principio rector en la materia que es el interés del menor. Pero todavía más cierto es que a partir de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana número 9/13 de 6 de marzo se fija como doctrina: ' que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera por si misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable de la dicha Ley resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, y por tanto permite la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal, en cada caso concreto y por vía de la modificación de medidas definitivas'. De donde se colige que no es necesario ningún cambio sustancial en las circunstancias concurrentes entonces y ahora, pues la mera entrada en vigor de la Ley Valenciana habilita para pretender el cambio de custodia individual a compartido.

TERCERO.-La ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no convive, en su artículo 5 punto 2 establece que el Juez con carácter general , atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos menores, sin que sea obstáculo la oposición de uno o las malas relaciones entre los progenitores. En el número tercero de ese mismo artículo establece el que antes de fijarlo y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de los progenitores deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores: 1) La edad de los hijos, si se trata de lactantes podrá ser el régimen de convivencia de menor extensión y provisional, que deberá ampliarse progresivamente a instancias de cualquier progenitor.2) La opinión de los hijos con madurez suficiente y, en todo caso, de los mayores de 12 años. 3) La dedicación pasada a la familia, tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos y la capacidad de cada progenitor. 4) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.5) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos.6) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores. 7) La disponibilidad de cada uno de los progenitores para mantener un trato directo con cada hijo, y, 8) Cualquier otra circunstancia relevante.

En ese mismo artículo 5 pero en su punto 4 establece el que la autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia, cuando lo considere necesario para garantizar el superior interés del menor, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En este caso, deberá establecer un régimen de relaciones que garantice el contacto con ambos.

En consecuencia la propia ley autonómica lejos de establecer automáticamente la custodia compartida supedita cualquier medida relativa a la custodia a lo que, en el caso concreto, sea lo más beneficioso para los menores. Como no podía ser de otra forma porque ese principio básico en la materia viene impuesto por la normativa constitucional y supranacional. En efecto, dicho principio viene reconocido en el art. 39 de la Constitución Española , en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en la Observación general sobre interés superior del niño de Naciones Unidas de febrero de 2013 , en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor , avalada por la STS de 27-09-11 , y en la normativa autonómica, la propia ley de custodia compartida y la de protección integral de la infancia. Dicho principio consiste en la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

CUARTO.-En aplicación de dicho principio la Sentencia del TSJCV antes citada ha establecido como doctrina que ' el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente, expresamente recogidos en este precepto.

En cuanto a la normativa común, en la que parece inferirse el carácter excepcional de la medida de custodia compartida, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2013 , establecía que la interpretación del Art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. Dicha doctrina que niega el carácter excepcional de la media de guarda y custodia compartida ha sido reiterada en las sentencias del TS de fechas 19 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 y 2 de julio de 2014 .

QUINTO.-Pues bien, en la delicada y difícil tarea de optar por mantener la custodia materna o establecer la compartida entre ambos progenitores, sobre todo en los casos en los que, como en el presente, ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de sus hijas y denotan iguales facultades para asumirla , en esa tarea de determinar, en consecuencia, cuál sea la mejor opción que preserva el interés de las menores, la Sala al igual que el Juzgador de instancia debe asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia, quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar en cada caso concreto cuál es la mejor opción que preserva el interés de las menores. Y a este respecto el informe del equipo sicosocial adscrito a los Juzgados de Familia emitido en el rollo de Sala que viene a actualizar aquél que se emitiera con motivo del divorcio de los progenitores claramente se decanta por la custodia compartida de las menores. Tanto Adolfina como Estefanía expresan su voluntad de pasar más tiempo con su padre adoptando una disposición positiva hacia el modelo de custodia compartida. Se muestran emocionalmente vinculadas a sus progenitores y estos son sus referentes afectivos de cuidado, atención, protección y seguridad. Finalmente, no se han observado factores que cuestionen la viabilidad del sistema de custodia compartida al existir entre los progenitores un modelo educativo común, ser ambos conscientes de la necesidad de preservar tanto la figura paterna como la materna, conocer los problemas y necesidades de sus hijas, residir en domicilios cercanos, con lo que se garantiza la estabilidad de su entorno y el mantenimiento de sus puntos de referencia

La única duda que sostuvo la perito judicial al ser interrogada en el acto de la vista del recurso fue el horario del padre que no le permitía cubrir parte del tiempo asistencial de sus hijas. Máxime si , como relató en el acto del juicio , desconocía si realmente había procedido a cambiar sus turnos rotatorios a solo mañanas, eliminando, en consecuencia, los turnos de noche y tarde. Dicha duda que también asaltó a la Sala fue disipada a la vista de la práctica de la diligencia final, en la que claramente se establece que su turno es de mañanas. Y si bien es cierto que en ese turno queda por cubrir la franja matinal ( pues su horario comienza a las 6,30 de la mañana) la Sala considera que mediante apoyo familiar, o asistencia externa , puede solucionarse el dejar a las menores a solas mientras él se dispone a trabajar. Porque a la mayor parte de las personas trabajadoras, sean padres o madres, su horario laboral no es coincidente con el escolar de sus hijos, y no por ello dejan de ser aptos para responsabilizarse de su cuidado y atención.

En consecuencia, procede la estimación del recurso y acordar en beneficio de las menores la custodia compartida entre sus progenitores , que a salvo de acordar de otra forma las partes , será por semanas alternas e intercambio los viernes, visita intersemanal los miércoles a la salida del colegio y hasta las 20 horas, y vacaciones escolares por mitad. En cuanto a la contribución a los alimentos de cada progenitor conforme al art. 7 de la Ley valenciana y 146 del C.Civil procede acordar que cada parte abonara los gastos cotidianos de las menores durante su permanencia con ellas corriendo por mitad el resto de sus gastos, los gastos escolares y los extraordinarios, a cuyo efecto podrán abrir una cuenta común con la que atender los gastos periódicos y demás que deseen cubrir.

SEXTO.-La estimación del recurso conlleva la no imposición d ellas costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Primero.-Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Braulio .

Segundo.-Revocar la sentencia de instancia para en su lugar, y con estimación de la demanda de modificación de medidas de la anterior sentencia matrimonial de divorcio acordar: el régimen de custodia compartida de Adolfina y Estefanía por sus progenitores

El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo , el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el viernes, que el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.

Se señala una visita semanal con el progenitor que no los tenga bajo su cuidado, desde la salida del colegio el miércoles, hasta las 20 horas, en que deberá retornarlo al domicilio del progenitor con quien estén conviviendo.

Los periodos vacacionales escolares de verano, Fallas , Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre.

Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos de las menores en su propio domicilio, abonando los gastos restantes, escolares y extraordinarios al 50%.

Tercero.-No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.-Devuélvase el depósito consignado para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.