Sentencia CIVIL Nº 896/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1388/2015 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0090396

Recurso de Apelación 1388/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 675/2014

APELANTE:D. Martin

PROCURADORA: Dña. ARACELI MORALES MERINO

LETRADA: Dña. MARÍA ANGUSTIAS FERNÁNDEZ CABALLERO

APELADA:Dña. Isidora

PROCURADORA: Dña. MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

LETRADA: Dña. TRINIDAD GARCÍA DEL NERO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

_____________________________________________

En Madrid, a 12 de diciembre de 2016.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 675/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Martin , representado por la Procuradora doña Araceli Morales Merino y asistido por Letrada doña María Angustias Fernández Caballero.

De otra como apelada doña Isidora , representada por la Procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornago y asistida por Letrada Trinidad García del Nero.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se suprime con acuerdo entre las partes la obligación del demandante de pagar pensión de alimentos para su hija María Inés .

Se desestima la demanda de modificación de medidas definitivas en cuanto a la pretendida reducción de la pensión de alimentos de sus otros tres hijos.

Se condena al demandante al pago de las costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de don Martin y de oposición por la representación legal de doña Isidora y el Ministerio Fiscal y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 15 de septiembre del presente año.

Se han acordado Diligencias Finales, que se han estimado necesarias, dándose traslado a las partes de las actuaciones, obrando en el rollo las actuaciones.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Martin , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 12 de febrero de 2015 , que suprime con acuerdo de las partes la obligación de pagar pensión de alimentos para su hija María Inés , y desestima la demanda de modificación de medidas definitivas en cuanto a la reducción de la pensión de alimentos de sus otros tres hijos y se condena al demandante al pago de las costas.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba respecto de la situación económica del Sr. Martin ; segundo, improcedencia de la condena en costas. Solicita que se dicte sentencia estimando el recurso y que se revoque la sentencia dictada en primera instancia, fijando la cuantía de la pensión de alimentos en 600 €, a razón de 200 € para cada uno de los tres hijos, y se deje sin efecto la condena en costas de la sentencia, todo ello con expresa imposición de costas a la parte contraria si se opusiere al recurso.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, por entender que debe desestimarse la pretensión alegada en la demanda y mantener las medidas actualmente existentes respecto de los hijos menores.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando que se desestime íntegramente el recurso manteniendo íntegramente todos los pronunciamientos recogidos en la sentencia, y se condene en costas a la parte apelante en el presente rollo por su temeridad y mala fe.

SEGUNDO.-Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

Con carácter general no podemos olvidar que como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, que solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Antecedentes

Previamente a resolver es conveniente poner de manifiesto los siguiente antecedentes del grupo familiar por su especial relevancia.

Con fecha 4 de marzo de 2008, se dictó sentencia de divorcio en el procedimiento contencioso, autos nº 925/2007 del Juzgado nº 29 de Madrid, con las mismas partes, que entre otras medidas mantenía la pensión alimenticia acordada en la sentencia de separación matrimonial por la sentencia dictada en la alzada. En un importe de 3.753,32 €. Al tiempo de la separación matrimonial el padre tenía unos ingresos sobre los 79.469,33 €, como se hace constar en resoluciones posteriores; y al tiempo del divorcio el padre se encontraba en situación de desempleo, y había percibido una indemnización de algo más 400.000 € de la empresa Wincor Nixdorf S.L.U.

Posteriormente por la representación del Sr. Martin se presentó procedimiento de modificación de medidas, seguido en el mismo juzgado con el nº de autos 565/2012, interesando una reducción de la pensión alimenticia de los hijos menores, desestimándose su petición, por sentencia de 7 de febrero de 2013 ; en la sentencia de 27 de mayo de 2014 dictada en el recurso de apelación interpuesto por el padre, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22 ª, considera que la situación del padre había mejorado, ocupaba el cargo de director ejecutivo-financiero en la sociedad Plenummedia SLU dedicada al marketing digital, con actividades en España y México, que se había constituido con posterioridad al divorcio, y desde 2011 es distribuidora autorizada de Google Adwords; el Sr. Martin es también, administrador de otras empresas como Roncaldoce Videoguias interactivas S.L. y administrador solidario de la Escuela de Dirección, Gestión y Administración de Empresas SA. Considera también la sentencia que ni la esposa ni los hijos han visto modificada su situación económica.

CUARTO.-Primer motivo del recurso.

En el mes de junio de 2014, se presenta nueva demanda de modificación de medidas por el Sr. Martin , interesando la extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad María Inés de 25 años de edad, por haber finalizado sus estudios y haberse incorporado al mercado laboral y subsidiariamente su reducción por el plazo de un año fijándola en 200 € mensuales. En cuanto a los otros tres hijos Andrea , Erica y Melchor interesa que se fijen 600 € mensuales de alimentos, a razón de 200 € por cada menor. Alega que en julio de 2013, en la mercantil Plenummedia SL por una ampliación de capital entró un fondo de inversión, cambiando el accionariado y es cesado en su cargo de Administrador solidario el 1 de julio de 2013, continuando como Director General hasta marzo de 2014, en que se acordó su despido disciplinario, siendo indemnizado en 5.087,51 €y quedando revocados todos los poderes en Plenummedia SL, y empresas relacionadas directamente con ella, figura inscrito como demandante de empleo, no tiene derecho a percibir prestación por desempleo; que el 50% de su vivienda conyugal con su nueva esposa está embargada por el impago de pensiones alimenticias; que le ha tenido que prestar dinero para atender las pensiones. La hipoteca y los gastos del nuevo matrimonio y de la hija de ambos son sufragados por su actual esposa. La pensión de alimentos al tiempo de la presente demanda era de 1.088 € por cada hijo.

Hay que partir de la sentencia de modificaciones de divorcio de fecha 7 de febrero de 2013 , confirmada por la sentencia de 27 de mayo de 2014 dictada en apelación, para comprobar si se ha acreditado una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la anterior sentencia, que además el cambio si lo hubiere, no haya sido buscado voluntariamente, que tenga carácter estable y duradero, no temporal o coyuntural, y que haya sido imprevisible.

En el recurso se insiste en que ha existido un error en la valoración de la prueba, respecto de la situación económica del Sr. Martin , insistiendo en los siguientes hechos: que no se puede comparar la situación actual de desempleo habiendo recibido una indemnización de 5.087 € y dando por sentado que ha sido un despido por voluntad del demandante, con la situación de paro existente al tiempo del divorcio, cuando había cobrado una indemnización de 430.531 €, por lo que entiende que la sentencia no da credibilidad a la situación de despido posterior, defendiendo que se ha debido a que con el nuevo accionariado el 1-7-2013 es cesado en el cargo de administrador solidario y apartado de sus funciones, continuando como Director General hasta marzo de 2014 pero siendo apartado del ejercicio propio de su cargo.

Valorada toda la abundante prueba obrante resulta acreditado, que los Acuerdos Sociales de Plenummedia SL se elevaron a públicos por Escritura de fecha 4 de septiembre de 2013, existiendo una ampliación de capital, el Registro Mercantil informa que en febrero de 2015, que el recurrente ya no ostenta cargo ni poder alguno (f. 420); a fecha de junio de 2014 en la información General Mercantil ya no figura como Administrador ni en ningún cargo social (f. 69); consta cesado o dimitido como Administrador solidario el 1-7-2013, en el listado enviado al BORME DE ACTOS (f. 66); en otras informaciones privadas comoAxesor figuraba como Administrador único y solidario en enero de 2015 (347-348);en la demanda manifiesta que fue cesado como Administrador solidario el 1 de julio de 2013. Al folio 86 consta carta de 1 de abril de 2014, notificándole que le revocan los poderes en Plenunmedia S.L., Plenunmedia FormaciónS.L., Relevant Traffic Spain S.L., y respecto de las sociedades Plenunmedia tu web S.L., y Digital Click Media S.L. (f.86).

Desde julio de 2013, continuó como Director General,la carta de despido disciplinario tiene fecha y es notificada el 31 de marzo de 2014 (f. 80), haciendo constar 'ha venido disminuyendo su rendimiento normal en el trabajo', como falta muy grave;se formuló papeleta de conciliación en materia de despido, y consta Acta de conciliación con avenencia, siendo la indemnización del total por todos los conceptos de 5.596,70 € (fs. 83-85).

Figura como demandante de empleo desde el 21 de mayo de 2014, y no consta como beneficiario de prestación ni de subsidio. Obran en las actuaciones los IRPF individuales del Sr. Martin , de los años 2012 y 2013, en el primero consta un rendimiento neto de 34.851,17 €, y en el de 2013, de 10.438,39 € (fs. 120 y ss.)

Ninguno de los hechos anteriores se alegó en la anterior apelación del procedimiento de modificación de medidas, aunque el mismo terminó por sentencia de 27 de mayo de 2014 dictada en segunda instancia.

En consecuencia procede desestimar el primer motivo del recurso, porque la situación de desempleo, es cierto que también existía al tiempo del divorcio, y habiéndose avenido en el acta de conciliación, reconoce que ha sido un despido disciplinario por una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo, aceptando solo una indemnización de 5.900 €, por lo que se ha de hablar de un acto voluntario, no imprevisible, del recurrente.

QUINTO.- Segundo motivo del recurso.

En el segundo motivo que se alega error en la valoración de la prueba, al entender la sentencia que no se acredita la venta de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 , por la que percibía 700 € mensuales de renta, insistiendo en que resulta probado por los documentos aportados nº 22 a 29. Esta vivienda era de su propiedad en proindiviso con la nueva esposa al 50%. El Sr. Martin , alega haber abonado a su esposas la deuda y sus intereses con su parte de la propiedad.

Examinados los documentos queda acreditado la existencia de un préstamo de su actual esposa con el Sr. Martin , de fecha 28 de mayo de 2014, por importe de 83.517 €, constando presentada autoliquidación formalmente; pero, no se acredita por la parte recurrente a quien le corresponde la carga de la prueba conforme a lo dispuesto en el art. 217 LEC , cual es el precio de las viviendas en esa zona de Madrid, ni que la esposa le requiriera para devolverle el importe de su préstamo, ni el importe por el que se ha vendido realmente la citada vivienda.

Teniendo pensiones de alimentos pendientes de hijos menores, deuda de carácter preferente, por su marcado carácter solidario familiar, cuando menos sorprende el comportamiento del padre, que abona antes un préstamo a su actual esposa que las pensiones adeudas a sus hijos.

No pudiendo este tribunal saber si el precio ha sido el adecuado, lo que si se acredita es que ha traspasado la propiedad a la actual esposa dejando sin abonar los alimentos a los hijos menores.

SEXTO.-Tercer motivo.

Se discute también por el recurrente las referencias obrantes en la sentencia, por entender que en nada afecta a su situación de económica, el hecho de que Sr. Martin ha sido administrador de la sociedad Mercantil Roncal 12, hasta el 3 de febrero, y después se ha nombrado a su mujer, o del hecho de pleitear de nuevo y sin solicitar los beneficios de la justicia gratuita; olvida la parte recurrente que la valoración se ha realizado del conjunto de la prueba obrante y acreditada, por lo que no se trata de valorar en si mismo cada prueba de manera aislada, sino de ponderar el conjunto de la prueba obrante, y en este sentido queda acreditado el interés del Sr. Martin , de hacer frente a otros gastos o deudas con su esposa o terceros antes que abonar los alimentos de sus hijos, pudiéndose afirmar que estas hechos expuestos en el recurso, no desvirtúan los fundamentos de la sentencia.

SEPTIMO.- De las pruebas acordadas como Diligencia Final, hay que destacar, que con fecha 14 de septiembre de 2016, cuatro días después de celebrada la vista en la segunda instancia, se publica la noticia de que el Sr. Martin es Director General de Fullgas, concretando que lo es desde el mes de octubre de 2015; el IRPF del año 2015 del Sr. Martin , es conjunto con su esposa, y constan un rendimiento neto de capital mobiliario de 724,90 €, de bienes inmuebles y rentas derivadas de inmuebles de 1.736 €, el rendimiento neto de actividades económicas en estimación directa es de 24.000€ y el nivel de renta es de 48.601,49 €; en la consulta realizado en 2016, de vida laboral lo último que figura son las vacaciones retribuidas en 2014. La mercantil FULLGAS SA responde al oficio remitido, que a fecha de 10-10-2016 el Sr. Martin no figura con relación laboral con ellos, que se encuentra estudiando un plan de viabilidad y relanzamientos de la compañía y que se someterá próximamente a aprobación, si el Plan fuera aprobado se contempla su colaboración de manera continuada y remunerada, que por la entrevista mantenida se le compensó con gastos y dietas por importe de 350 € y que fue a petición de la dirección de la empresa.

Valorada toda la prueba obrante, y visionado el CD, esta Sala considera que los motivos del recurso deben de ser desestimados, por no concurrir los requisitos del art. 775 de la LEC y de la jurisprudencia que los desarrolla, porque el Sr. Martin , conocedor de su obligación de abonar alimentos a los hijos menores y en etapa de formación; es despedido por un incumplimiento de sus obligaciones laborales; vende una vivienda y atiende antes a un préstamo de su actual esposa que a los alimentos de sus hijos; tiene preparación, cualificación profesional, y experiencia como para seguir en activo en el mundo empresarial con altos cargos; tratándose su situación de desempleo de una etapa transitoria y superable por su formación y curriculum, como ha ocurrido en otras etapas; siendo la situación actual más favorable para él, porque ya no tiene que abonar pensión para la mayor de sus hijas, María Inés .

En definitiva procede desestimar el recurso presentado por el Sr. Martin .

OCTAVO.- En cuanto a la condena en costas en la instancia.

Alega el recurrente que no es cierto que se haya dejado sin efecto la pensión de alimentos de la hija mayor de edad María Inés por acuerdo de las partes, sino que después de haberse acreditado con la vida laboral, que la hija trabajaba y obtenía sus ingresos desde el mes de enero de 2015, hecho que se había ocultado y se continuaba reclamando pensión de alimentos, la parte demandada en el acto de la vista introduce como hecho nuevo su conformidad con la pretensión de no abonar pensión alimenticia a la hija por tener sus propios ingresos.

La sentencia fundamenta que ha existido temeridad porque el demandante ya conocía que la circunstancia de desempleo existía al tiempo de imponerle la obligación de abonar los alimentos, que se pretende modificar, planteando un nuevo procedimiento de modificación de medidas.

Valorada las actuaciones procesales, y teniendo en cuenta que efectivamente al tiempo del divorcio el padre se encontraba en situación de desempleo pero que había percibido una indemnización de algo más de 400.000 €, la situación es distinta a la que actualmente se valora, por lo que no cabe apreciar temeridad en el demandante. Debiéndose estar a la norma general, y estimándose en parte la demanda, y dejando sin efecto la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, a la vista de la prueba practicada, hay que estar a lo dispuesto en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede imponer las costas del procedimiento al demandante, en consecuencia se estima el motivo del recurso.

NOVENO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación, no procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condenar en costas del presente recurso de apelación al apelante.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Martin , contra la Sentencia dictada en fecha 12 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 675/14, contra doña Isidora , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y debemos acordar dejar sin efecto la condena en costas en la primera instancia, manteniendo el pronunciamiento de no reducir la pensión de alimentos de los tres hijos Andrea , Erica y Melchor Eusebio.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito consignado para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1388 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe