Sentencia CIVIL Nº 896/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1204/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE MALAGA.

JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº. 17/2018

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1204/2019 .

SENTENCIA Nº 896 /2019

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

D. ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a quince de octubre de dos mil diecinueve

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 17/2018, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga, seguidos a instancia de Doña Rosa, representada en el recurso por la Procuradora Doña Laura Arango Gómez y defendida por la Letrada María del Carmen Gómez González contra Don Casiano, representado en el recurso por la Procuradora Doña Susana Catalán Quintero y defendido por el Letrado Don Alfonso Campos Vergara, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga dictó Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2018 en el juicio de Modificación de Medidas número 17/2018 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO:Que desestimando íntegramente la demanda promovida por la Procuradora Doña Laura Arango Gómez en nombre y representación de Doña Rosa frente a Don Casiano, acuerdo mantener todas las medidas en su día acordadas.

No procede pronunciamiento alguno en materia de costas."

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 15 de octubre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la Sentencia apelada al considerar que la Juzgadora a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba ya que no han quedado acreditado los ingresos del señor Casiano a sus padres, no existiendo documento alguno que acredite dichos hechos, no teniendo sentido que les ingrese el dinero a sus padres para después proceder ellos a ingresar a la actora siendo lo cierto que quien paga la pensión de la menor es la abuela desde una cuenta radicada en Asturias. Mantiene que, en ningún momento, ha solicitado la privación de la patria potestad sino la suspensión temporal siendo ello una medida de protección del niño que debe ser adoptada en beneficio del mismo en tanto que la conducta del progenitor, que debe considerarse gravemente lesiva a los intereses de la menor, no se revela precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación de la misma. En este sentido, señala que el padre de la menor está en prisión, cumpliendo condena por un delito contra la salud pública, habiendo sido condenado igualmente por un delito de violencia en el ámbito familiar hacia la madre de la menor, con orden de alejamiento incluida por lo que no se puede decir que la conducta el padre sea la más ejemplar para su hija. La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida indicando que no es cierto que el apelado no esté en disposición de atender al cumplimiento de la patria potestad y si bien lo es que no puede dar cumplimiento al régimen de visitas, por circunstancias evidentes, ello no le impide cumplir con el resto de sus obligaciones familiares. Señala que el señor Casiano cumple con las relaciones económicas del convenio, ingresando mensualmente el dinero a su familia para que esta lo remita a la demandante, habiendo quedado acreditado el incumplimiento del convenio por parte de la recurrente que reconoció que no permite ningún tipo de comunicación del apelado con su hija desde su entrada en prisión, evitando hacerle llegar cualquier tipo de información sobre el estado de su hija. Mantiene que el problema radica en la conducta de la señora Rosa que ha aislado su hija del entorno paterno a pesar de los esfuerzos del padre para dar cumplimiento a sus obligaciones, escudándose la recurrente en una orden de alejamiento ya caduca y en el ingreso del señor Casiano en prisión, obviando el bien común de la hija que no es otro que el poder contar con una figura paterna. Señala que cuenta con una red de apoyo exterior importante que puede colaborar de forma inmediata para cualquier cuestión que sea necesario en relación con la menor sin que precise contactar directamente con ella. A ello, se suma que el apelado va a gozar de permisos de libertad por lo que podrá dar cumplimiento al régimen de visitas. En suma, alega, que en una situación como la que se da no puede resultar medio idóneo la medida tan radical y delicada que se solicita de contrario.

SEGUNDO.-Para resolver la controversia no está de más recordar que ha declarado esta Sala, en reiteradas ocasiones, entre otras, en Sentencia nº 421/2016 que ' La patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad, teniendo en nuestro ámbito indudable carácter de función tutelar que la configura como institución a favor de los hijos, como así lo dice el artículo 154 del Código Civil y lo tiene declarado la jurisprudencia desde antiguo en sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1891, 25 de junio de 1923, 3 de marzo de 1950, 18 de febrero de 1969 y 9 de marzo de 1984, así como en las más recientes de 23 de julio de 1987, 30 de abril de 1991, 18 de octubre de 1996, 5 de marzo de 1998 y 9 de julio de 2002, disponiéndose en esta última que la protección a cargo de la familia, que impone la condición de menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, de 19 de diciembre de 1966) y que refiere el artículo 39.3 de la Constitución, en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procurar de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos, por ello el artículo 170 del Código Civil establece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado - T.S. 1ª S. de 6 de julio de 1996-, tratándose de una declaración genérica al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración'. Partiendo de esta premisa, la privación de la patria potestad, que, por gravedad, ha de representarse como medida excepcional, o la suspensión de su ejercicio, no puede ser considerada, sin más, como una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y por ello, la conveniencia y oportunidad de una u otra medida, para la adecuada protección de la menor, exige que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulta convergente a los intereses de la menor. Aplicando estas consideraciones al caso de autos, debemos compartir, en lo sustancial, los razonamientos de la Sentencia apelada al respecto, hasta el punto de bastar la mera remisión a los mismos en orden a desestimar el recurso, ya que los que esta Sala pudiera exponer no serían sino reiteración de aquéllos, sin que por ello determine que esta Sala infrinja el artículo 218 de la L.E.C por cuanto que es reiterada la jurisprudencia emanada, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, exenta de cita por conocida, que expresa que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia Constitucional del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva que consagra el artículo 24 C.E, por cuanto que, si la decisión de instancia es acertada, precisamente por los fundamentos que en la misma se exponen, la que la confirma en la alzada no tiene, porque repetir o reiterar argumentos, y esta Sala, tras revisar el material probatorio practicado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede sino llegar a idénticas conclusiones valorativas que las alcanzadas por el Juzgador a quo que en modo alguno incurre en error de valoración de la prueba, desde cuya óptica, por demás el recurso de apelación deviene inacogible pues como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que la Juzgadora a quo, al valorar la prueba, no ha incurrido en apreciaciones ilógicas o irracionales, siendo la exégesis valorativa expuesta en la Sentencia ajustada al resultado que ofrecen los medios de prueba practicados en el procedimiento, por lo que no puede ser modificada en esta alzada, no siendo tampoco desvirtuados por los argumentos ofrecidos en el recurso pues no han quedado acreditado razones que aconsejen tan gravosa medida pues del interrogatorio de la apelante se desprende que la madre ha inscrito a la menor en una guardería auxiliándose de los cauces administrativos pertinentes sin tener siquiera que acudir a la ayuda de los abuelos paternos ( extremo negado a las preguntas de SSª) o a un canal de comunicaciones a través de los respectivos letrados ( tal y como achaca la apelante debe hacer el apelado en caso de necesitar determinada documentación que pudiera estar en su poder) no advirtiéndose, de todo lo actuado, un incumplimiento u omisión paterna, grave y reiterado, del que derive un perjuicio para la menor, siendo que el padre satisface sus obligaciones alimenticias a través de ingresos que efectúa en la cuenta bancaria de sus padres, abuelos paternos y que éstos hacen llegar a su vez a la madre, quedando ayuno de prueba el incumplimiento achacado e incluso, la dificultad que esgrime la madre en la toma de decisiones que afectan a la vida ordinaria y cotidiana de la menor, habida cuenta, además, que según se desprende de las conclusiones efectuadas por la letrada de la parte actora, la orden de alejamiento impuesta ha quedado extinguida por cumplimiento en septiembre de 2018, estando el apelado ingresado en prisión por delito relacionado con la salud pública, debiéndose recordar, por último, que las medidas adoptadas en la Sentencia de 21 de julio de 2017 cuya modificación se pretende, esto es, la atribución de forma compartida de la patria potestad, lo fueron previo acuerdo de las partes que alcanzado en el acto de la vista celebrada el día 10 de julio de 2017 tal y como se refiere en el Antecedente de Hecho Tercero de la Resolución ( f 11), solicitando se elevaran a definitivas las medidas adoptadas en sede de medidas provisionales, interponiendo la demanda de modificación de medidas en fecha 23 de enero de 2018, sin que se haya acreditado las dificultades esgrimidas ni la omisión de los deberes paterno filiales durante el lapso temporal transcurrido de seis meses, por lo que tampoco se advierte la presencia del requisito relativo a la persistencia temporal necesario para la viabilidad de la pretensión modificatoria, sin perjuicio de las acciones que pudiera corresponder ejercitar a las partes para el caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad al amparo del art. 156 CC.

TERCERO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Rosa frente a la Sentencia dictada por la Ilustrísima Señora Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga, en los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 17/2018, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos la referida Resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.