Sentencia CIVIL Nº 896/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 557/2021 de 30 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 557/2021

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE ALMUÑECAR

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 434/2018

PONENTE SR. LOPEZ FUENTES

S E N T E N C I A Nº 896

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 30 de diciembre de 2021.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 557/2021, en los autos de Juicio Ordinario nº 434/2018, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almuñecar, seguidos en virtud de demanda de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000', Nº NUM000 DE ALMUÑECAR, representada por la Procuradora Dª. María Teresa Esteva Ramos y defendida por el letrado D. Juan Salvador López; contra D. Rafael, representado por el Procurador D. Alfredo Archilla López y defendido por el letrado D. José Fernández Villa.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 27 de enero de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE DESESTIMAla demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Sra. María Teresa Esteva Ramos en representación de Don Saturnino en su condición de Presidente y legal representante de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' EDIFICIO000', contra Don Rafael, debiendo absolver al demandado en la instancia de todos los pedimentos de la demanda. Las costas se imponen a la parte demandante'.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 3 de mayo de 2021 y formado rollo, por providencia se señaló para votación y fallo el día 4 de noviembre de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Sra. María Teresa Esteva Ramos en representación de D. Saturnino en su condición de Presidente y legal representante de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' EDIFICIO000', contra Don Rafael, absolviendo al demandado de todos los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte actora..

En su demanda, la Comunidad de Propietarios actora afirmaba que el demandado D. Rafael, llevó a cabo entre los meses de abril y mayo de 2.017, sin el consentimiento ni la autorización de la Comunidad de propietarios, la demolición de la tabiquería existente entre el patio de su propiedad y el patio comunitario colidante, incorporando este último al primero, previa demolición de la tabiquería existente y supresión de la puerta de entrada al original patio comunitario, a fin de incorporarlo como mas patio 'ex novo' a su citada propiedad.

La sentencia de primera instancia, analizando la documental aportada (escrituras y título constitutivo de la propiedad horizontal) considera que las terrazas son de titularidad privativa.

Frente a tal resolución se alza la actora-apelante, Comunidad de Propietarios EDIFICIO000, alegando: a) error en la valoración de la prueba, entendiendo que la Comunidad en el presente pleito está ejecutando un acuerdo de la Junta de Propietarios de 3 de Agosto de 2019 en el que se acordaba la reposición de los elementos demolidos por el demandado, y en caso contrario, se autorizaba al Presidente de la Comunidad para ejercitar acciones judiciales, sin que ese acuerdo haya sido impugnado por el demandado, aún cuando estuvo presente en la reunión y votó en contra; b) en la descripción que se realiza del NUM001 del demandado en el titulo constitutivo se expone literalmente lo siguiente: ' Linda, teniendo en cuenta su puerta de entrada, derecha entrando, terraza común y fachada norte del edificio',y esta misma descripción se reproduce en la inscripción registral, sin que la sentencia recurrida haya analizado estos extremos; c) error en la valoración de la prueba testifical; d) en cualquier caso, adquisición de la terraza en cuestión por prescripción; e) error en la valoración de la prueba pericial.

Por su parte, la demandada-apelada se opuso al recurso de la contraria y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-El primer motivo debe rechazarse, habida cuenta de que el demandado, si bien no impugnó el acuerdo alcanzado en la reunión de fecha 3 de Agosto de 2019, si estuvo presente y votó en contra, y, tratándose de un acuerdo que puede ser contrario a lo establecido en el título constitutivo se necesitaría para su validez y eficacia la unanimidad de todos los comuneros, siendo así que el demandado votó en contra del citado acuerdo.

Y decimos que el acuerdo puede ser contrario al título constitutivo porque, como luego se analizará, en el mismo no se hace constar, de forma expresa, que la terraza del NUM001 del demandado sea un elemento común.

TERCERO.-Sostiene la parte apelante que la sentencia dictada en primera instancia prescinde en su valoración fáctica y jurídica del hecho probado del lindero derecho de la citada finca registral. Añade que en la descripción que se realiza de este piso en el titulo constitutivo se expone literalmente lo siguiente: ' Linda, teniendo en cuenta su puerta de entrada, derecha entrando, terraza común y fachada norte del edificio'.Esta misma descripción, según la apelante, se reproduce en el Registro de la Propiedad de Almuñécar.

Por tanto, para la parte apelante es 'palmario y evidente que según la descripción establecida en el titulo constitutivo y consiguientemente en el Registro de la Propiedad de Almuñecar, se hace expresa referencia a la existencia de una terraza común en el lindero derecho del citado piso teniendo en cuenta su puerta de entrada'.

En todo caso el TS de modo pacífico viene estableciendo en resoluciones como la de 18 de junio de 2012, que 'Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011, RC 620/2007).... pese a que las terrazas tienen carácter privativo, la parte que sirve como cubierta del edificio y el forjado del mismo en todo caso, elementos comunes por naturaleza, debido a la función que cumplen en el ámbito de la propiedad horizontal.

En la escritura de obra nueva y división horizontal del edificio sito en Almuñécar (Granada), antes CALLE000 nº NUM000, actualmente EDIFICIO000 nº NUM000, otorgada con fecha de 5 de abril de 1969, se procedió a la adjudicación de los pisos resultantes de la obra nueva y división entre los propietarios de los mismos, y en concreto se adjudicó a D. Dionisio el piso con numero de orden NUM002, sito en la planta NUM003- NUM001, que se corresponde con la finca registral numero NUM004 del Registro de la Propiedad de Almuñécar.

En la descripción de este piso, se expone: ' ...Linda, teniendo en cuenta su puerta de entrada: derecha entrando, terraza común y fachada Norte del Edificio, ...'

La referida finca (número de orden NUM002, finca registral número NUM004), se describe en el expositivo tercero de la citada escritura en los siguientes términos:

'25.-) Piso NUM001 tipo K, al que se le asigna el número NUM002, enclavado en la planta de NUM001 del edificio situado en la CALLE000, NUM000 de esa ciudad. Tiene una superficie de 62,07 metros cuadrados, y consta de vestíbulo, cocina-comedor, dos dormitorios, y cuarto de aseo. Tiene además 28'44 metros cuadrados de terraza descubierta. Linda...'.

Y el otro piso NUM001, el ordinal NUM005, que es la finca registral número NUM006, tiene la siguiente descripción, según el registro de la propiedad:

'Urbana: número NUM005. Piso NUM001 tipo J, enclavado en la planta de NUM001 del edificio situado en la CALLE000, número NUM000, hoy EDIFICIO000, número NUM000, de Almuñécar. Tiene una superficie de 71,74 metros cuadrados, y consta de vestíbulo, comedor, tres dormitorios, cocina y cuarto de aseo. Tiene además 72'59 metros cuadrados de terraza descubierta. En los mismos términos se desprende la descripción en las notas simples del Registro de la Propiedad de Almuñécar correspondientes a las fincas registrales correspondientes a los dos NUM001: el número NUM004 que 'linda teniendo en cuenta su puerta de entrada: derecha entrando, terraza común y fachada Norte del edificio....', y la número NUM006, que 'linda teniendo en cuenta su puerta de entrada: derecha entrando, con patio de luces y fachada sur del edificio...'.

De las referidas descripciones resulta, pues, que el NUM001 del demandado (número de orden NUM002, finca registral NUM004) tiene un terraza descubierta de 28,44 metros cuadrados, y el otro NUM001 (número de orden NUM005, finca registral NUM006) tiene 72'59 metros cuadrados de terraza descubierta. El total de la superficie destinada a terrazas de ambos NUM001 suma 101,03 metros cuadrados.

El perito de la parte demandada sostiene las siguientes conclusiones:

1) En la Escritura de declaración de obra nueva y división horizontal no aparecen identificadas terrazas comunitarias ni terrazas privadas; 2) La superficie que en la actualidad ocupa la terraza del NUM001 NUM007 coincide con la superficie que se le otorga en la Escritura de obra nueva y división horizontal, y que aparece definida en la inscripción registral: ' Tiene además 28,44 metros cuadrados de terraza descubierta';3) La suma de las superficies de las terrazas de ambos NUM001 agota la superficie total de terrazas descubierta que se describen en la Escritura de obra nueva y división horizontal; 4) Los planos de origen aportados en la ficha catastral coinciden con la realidad actual de la terraza del NUM001 NUM007; 5) El hecho de la existencia de un único sumidero en la terraza del NUM001 NUM007, es una muestra física de que en ningún caso el edificio se concibió con más de una terraza en esa zona.

Destacamos, pues, la conclusión referida a la superficie total de las terrazas qie se describen en la escritura de obra nueva y división horizontal, manifestando el perito que 'La suma de las superficies de las terrazas de ambos NUM001 agota la superficie total de terrazas descubierta que se describen en la Escritura de obra nueva y división horizontal'.

En efecto, en la escritura de obra nueva y división horizontal del edificio se define la superficie total de terraza de la planta NUM001 en los siguientes términos:

'apartamentos. Plantas tercera, quinta y sexta, con superficie cada una de 260,56 metros cuadrados, consta de tres apartamentos por planta. La última planta de NUM001 con una superficie construida de 131,81 metros cuadrados, que consta de dos apartamentos, y 100,73 metros cuadrados de terrazas descubiertas'.

Así pues, según el perito de la parte demandada, ' en cuanto a las superficies, tampoco hay lugar a dudas de que toda la superficie de la terraza actual se corresponde con la superficie de terraza descubierta que en la escritura de obra nueva y división horizontal se otorga al NUM001 número NUM002, hoy NUM001 NUM007. Por tanto, no hay superficie distinta que pudiera corresponderle a un espacio destinado a terraza comunitaria.'

Por otra parte, de este informe pericial destacamos las apreciaciones del perito respecto de la existencia de un solo sumidero en la terraza, como signo externo que confirma la configuración original de la terraza, afirmando que:

'Un único sumidero para toda la terraza del NUM001 NUM007, indicativo más que suficiente para deducir que la terraza desde el origen fue única, pues de haber existido dos terrazas, una 'comunitaria' y otra 'privada', deberían existir dos sumideros de desagües, uno por cada una. Más aún, cuando de haber existido en origen el tabique objeto de controversia, hubiera impedido la evacuación de la terraza del NUM001 NUM007'.

Por su parte, el perito de la parte actora concluye que existe una terraza común y que esta linda con el NUM001 NUM008, añadiendo que 'lo mas probable es que se produjera una errata a la hora de redactar la escritura de división horizontal y que se le adjudicara a esta vivienda la suma de la terraza común y la terraza propia del NUM001 NUM008, lo cual es bastante mas probable que recoger una terraza común que no existe'. Por tanto, según dicho perito el propietario del piso NUM001 NUM008 ( NUM007), sito en EDIFICIO000 NUM000 de Almuñécar (Granada) 'ha procedido a invadir y apropiarse de espacios comunitarios, siendo estos especificamente y según planos adjuntos 15,62m2 de superficie construida de terraza comunitaria ubicada en la planta NUM003 del edificio'.

O sea, que para el perito de la parte actora lo más probable es que se produjera una errata a la hora de redactar la escritura y se la adjudicara a la vivienda en cuestión la suma de la terraza comunitaria y la propia del NUM001 NUM008.

Desde luego no compartimos la opinión del perito de la parte actora, que para llegar a sus conclusiones parte de la existencia de una posible errata de la escritura de obra nueva y división horizontal, errata que nada más y nada menos se produciría al asignar a un NUM001 toda la superficie de la terraza.

Muy poco técnica debemos reputar esa conclusión.

Debemos compartir con la Magistrada 'a quo' la apreciación del ilógico razonamiento del perito de la parte actora de considerar que se ha producido en la escritura de obra nueva y división horizontal una errata de semejante envergadura, de modo que, a la vista de la coincidencia del informe pericial de la parte demandada con la escritura referida y con las inscripciones registrales, debemos concluir que las terrazas previstas en escritura pública de división horizontal, vienen a constituir parte integrante de los NUM001 y, por tanto, elementos privativos del mismo, porque, en principio, solo puede ser utilizada por los propietarios o moradores de ese espacio, desde los que únicamente se puede acceder, y ello aún cuando en un momento determinado y por mera tolerancia de sus propietarios se abriera una puerta para que algunos vecinos pudieran utilizar parte de la terraza para utilizarla de tendedero, según la prueba testifical practicada.

En consecuencia, estamos en presencia de unas terrazas privativas por haberlo establecido así el título constitutivo. Y aún en el caso de que entendiéramos que a pesar de la descripción que se hace en el título constitutivo, la terraza no tiene porqué ser privativa a la vista de lo establecido en el artículo 396 del Código Civil, estaríamos en todo caso en presencia de un elemento común de uso exclusivo del propietario del NUM001, que justificaría el derribo del murete y el cerramiento de la puerta, aunque estaría obligado a permitir a la Comunidad el paso para efectuar reparaciones en la cubierta del edificio.

En este sentido, se dice en la STS de 8.4.2011 :

'En definitiva, esta Sala no comparte el criterio de la Audiencia Provincial cuando afirma que la terraza litigiosa es, en todo caso, un elemento común por naturaleza ya que, como se ha indicado las terrazas de los edificios pueden ser objeto de desafección, por lo que en este punto el recurso de casación podría ser estimado. Sin embargo, el recurrente defiende en realidad el carácter privativo no sólo de la terraza sino también de la cubierta del edificio, en la que se han realizado las obras por el actor. La cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa, como se expone en los estatutos de la comunidad de propietarios del supuesto que se examina...'.

Y la STS de 18 de junio de 2012:

'La cuestión a resolver, por consiguiente, no es propiamente si la terraza es propiedad privativa o elemento común, aunque esta cuestión guarde cierta relación con la verdadera problemática del caso y haya centrado el debate entre las partes. En efecto, en la relación que de los elementos comunes de los edificios en régimen de propiedad horizontal hace el art. 396 del C. Civil en la redacción dada por la Ley 8/1999 de 6 de abril, las terrazas son mencionadas solo con relación a las fachadas, al referirse a 'los revestimientos exteriores de terrazas, balcones...', como parte de estas; y nada se decía sobre ellas en la redacción anteriormente vigente. El Tribunal Supremo ha calificado desde siempre a las terrazas, incluso a las que cumplen la función de cubierta del edificio, como elementos comunes accesorios o por destino, no por naturaleza, y ha admitido reiteradamente su posible desafectación para configurarlas como elementos privativos, ya desde la constitución de la propiedad horizontal en el propio título constitutivo, ya con posterioridad por la Junta de Propietarios ( SSTS 17 diciembre 1997 , febrero 199218 julio 1989 , 27 febrero 1987 , etc.). Pero como dice en su sentencia 419/2007 de 30 de marzo , 'la desafectación de un elemento común no esencial, como las terrazas, no implica que el bien deje de tener tal consideración; tan solo supone una variación respecto del uso del mismo que cabrían hacer todos los copropietarios con arreglo a su cuota, configurándose el uso privado o exclusivo como una excepción a lo que constituye regla general en el régimen de propiedad horizontal'. Porque, llegados a este punto, debe resaltarse que no todo elemento arquitectónico del edificio incluido dentro de lo que podemos entender como propiedad privada tiene esa misma condición; el art. 3.º.a) de la LPH dice que corresponde al dueño de cada piso 'el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que están comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario (...)', con exclusión por tanto de esa propiedad exclusiva de aquellos elementos arquitectónicos que sirvan a otros propietarios, que tengan funciones comunes dentro del inmueble; razón por la que, aun estando dentro de la vivienda o local privativos, no son de propiedad exclusiva losparamentos comunes o las instalaciones que dan servicio a otros pisos. Precisamente por esto, porque la propiedad exclusiva no se proyecta sobre aquellos elementos arquitectónicos que aun dentro del espacio privativo, no 'sirvan exclusivamente al propietario', no cabe entender que la propiedad exclusiva de la terraza y su espacio suponga la del forjado mismo, que es un elemento común por naturaleza y que no se puede desafectar, ni de su impermeabilización, que por definición no sirve al propietario de la terraza, sino al piso inferior del que esta es cubierta, pues tiene una función de protección para lograr la estanqueidad del inmueble en ese punto. Y, en fin, nótese que por disposición expresa del art. 10 de la LPH , es la Comunidad de Propietarios la responsable del adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y sus servicios, 'de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad', puesto que es ella la obligada a realizar las obras necesarias para asegurar ese resultado. Por consiguiente, tanto por la condición de elemento común que merecen aquellos elementos arquitectónicos que aseguran la estanqueidad del inmueble, aun estando en un elemento privativo, como por la obligación legalmente impuesta de realizar las obras necesarias en el inmueble para que reúna las debidas condiciones de estanqueidad, es la Comunidad de Propietarios la responsable de que la lluvia no produzca humedades en los distintos pisos y locales del edificio.

CUARTO.-La parte apelante introduce en esta alzada 'ex novo' cuestiones que no fueron objeto de debate en la primera instancia, como son las cuestiones relativas a las obras de ampliación de la vivienda efectuadas por el padre del demandado y la de adquisición por usucapión del espacio de la terraza.

Dice la sentencia del TS de 9 de junio de 1997, que 'la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983, 6 marzo 1984, 20 mayo y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989, la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segunda grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999, expresiva de que 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984, cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -'pendente apellatione, nihil innovetur'.

En cualquier caso y respecto de las obras de ampliación de la vivienda, hemos de convenir con la Magistrada 'a quo' que es totalmente infundado que el demandado pudiera haber realizado obras tendentes a introducir metros descubiertos como parte de vivienda, dada la absoluta falta de prueba al respecto.

El recurso debe, pues, ser desestimado.

QUINTO.-Al ser desestimado el recurso de apelación procede imponer las costas al apelante, conforme a lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' EDIFICIO000'contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almuñécar, con fecha de 27 de Enero de 2021, en los autos de procedimiento ordinario 434/18, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la referida sentencia, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'