Sentencia Civil Nº 897/2003, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 937/2003 de 24 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA 897

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. Carlos García Van Isschot Magistrados:

D./Dª. Manuel Novalvos Pérez D./Dª. Juan José Cobo Plana (Ponente) En Las Palmas de Gran

Canaria , a 24 de noviembre de 2003 . SENTENCIA APELADA DE FECHA: 22 de octubre de 2002 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Héctor VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 22 de octubre de 2002 seguidos a instancia de D./Dña. Héctor representados por el Procurador D./Dña. Maria Del Carmen Quintero Hernandez y por el Letrado D./Dña. Mario Navarro Falcon , contra la Entidad Atamán Tours, S.A. y Viajes Drago, S.A. representados por el Procurador D./Dña. Jaime Enriquez Sanchez y digidos por el Letrado D./Dña. Juan Gonzalez Castellano, y contra la entidad Cia Europea de Seguros, S.A. representado por el Procurador Dª Emma Crespo Ferrandiz y dirigido por el Letrado D. José M. Hernández Venero .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:"Que con desestimación de la demanda interpuesta en el presente procedimiento por la representación de D. Héctor .- DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a ATAMAN TOURS, S.A., DRAGO CANARIAS EXPLOTACIONES Y SERVICIOS, S.L., y COMPAÑÍA EUROPEA DE SEGUROS, S.A., de los pedimentos formulados en la demanda, con imposición de las costas del juicio a la parte actora."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y habiéndose solicitado y admitido en esta segunda instancia prueba, se convocó a las partes a la correspondiente vista prevista en el artículo 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se celebró el pasado día 11 de julio de 2003 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Cobo Plana , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Se opone la representación procesal de DON Héctor , en primer lugar, a la apreciación que el Juez "a quo" hace en su sentencia de la falta de legitimación pasiva de "VIAJES DRAGO, S.A.", al entender que la misma no fue opuesta como excepción por ninguno de los codemandados comparecidos en sus contestaciones a la demanda.

Siendo notorio, por la documentación presentada, que "VIAJES DRAGO, S.A." ha sido absorvida por "ATAMAN TOURS, S.A.", a pesar de que el contrato en virtud del cual se ejercita la acción de responsabilidad por parte DON Héctor fuera firmado por "VIAJES DRAGO, S.A.", la falta de legitimación de ésta entidad es obvia, por lo que su apreciación de oficio en la sentencia por el Juez "a quo" ha sido plenamente correcta.

Dice la S.T.S. de 28 de diciembre de 2001. (P.: Corbal Fernández. Nº de Recurso: 2691/1996) que "la estimación de la falta de legitimación ad causam respecto del demandado D. Jesús Carlos . que se efectúa en la resolución objeto de recurso no supone vulneración del principio que veda la reforma peyorativa porque nada obstaba en el caso al examen de oficio de la cuestión de conformidad con una importante doctrina de esta Sala (entre cuyas sentencias cabe citar las de 13 y 17 Jul. y 29 Oct. 1992, 20 Oct. 1993, 28 Nov. 1995, 30 Ene. 1996, 31 Mar. y 6 May. 1997, 24 Ene. 1998, 7 May. y 30 Jun., 4 Nov. y 4 Dic. 1999, 20 Ene., 3 y 15 Abr. 2000)."

No obstante, no se imponen las costas de la instancia a DON Héctor respecto de la demanda dirigida contra "VIAJES DRAGO, S.A.", atendiendo a las circunstancias concurrente y, en especial, al hecho de que ésta no compareciera en autos y que ninguna de las restantes codemandas opusiera formalmente la excepción de falta de legitimación pasiva.

SEGUNDO. Antes de entrar a resolver sobre la concreta cuestión de fondo planteada en la presente litis, es preciso tratar de explicar el por qué en un deporte como el esquí, en el que en un mismo momento del día suelen coincidir cientos, por no decir miles, de practicantes en una misma pista cuya longitud puede oscilar entre quinientos y tres mil metros, y cuya anchura se ve limitada entre los diez y los cincuenta metros, suceden pocos accidentes en relación con al altísimo número de veces que unos esquiadores adelantan o coinciden en puntos cercanos con otros esquiadores.

Pues bien, ello se explica por la confluencia de, al menos, cinco factores:

1º. La complejidad de las pistas, a las que se califican de verdes, azules, rojas o negras, que se hallan perfectamente acotadas, sabiendo en todo momento cualquier esquiador en qué categoría de pista se encuentra esquiando.

2º. La recomendación (que no obligación, por que su cumplimiento sería casi imposible) de que cada esquiador utilice únicamente en la clase de pista que se adecue a sus conocimientos: la pista verde para principiantes, la azul para esquiadores con .......(poner lo que ya tienes). A ello hay que añadir la constatación práctica de que casi todos los esquiadores suelen esquiar, o, al menos les gusta hacerlo alguna vez al cabo de la jornada, en la pista de nivel superior a aquélla que les correspondería por sus conocimientos.

3º. Los dos anteriores factores confluyen decisivamente con los otros tres que son:

a) la velocidad con la que el esquiador se conduce por la nieve,

b) la trayectoria que traza un esquiador al deslizarse por la pista y,

c) la homogeneidad y previsibilidad de esa trayectoria.

Cuando un esquiador desciende por una pista sucede que, por un lado, adelanta a otros esquiadores que están por delante, cruzándose con ellos, en ocasiones a muy poca distancia; pero, por otra parte, ese mismo esquiador suele ser también adelantado por otros que descienden a mayor velocidad que él.

Pues bien, es a la hora de afrontar los cientos o miles de cruces de trayectorias entre esquiadores donde cobran especial relieve los tres últimos factores a que antes se aludió: la velocidad, la trayectoria de la trazada y la homogeneidad y previsibilidad de esa trayectoria.

Dependiendo de los conocimientos de un esquiador, y de su mayor o menor nivel de esquí, dichos factores experimentan una notable evolución y progreso. Y así, cuanto mayor es el nivel de esquí, mayor es, lógicamente, la velocidad con la que una persona esquía, pero, y esto es lo verdaderamente importante, también se incrementa notoriamente la armonía, la homogeneidad y la previsibilidad de su trazada.

Por contra, los esquiadores con pocos conocimientos, por un lado, esquían a una velocidad relativamente lenta y, además, su trayectoria suele ser irregular y, sobre todo, poco previsible, debiéndose ello tanto al hecho de que no saben trazar bien los virajes, cogiendo direcciones no deseadas por ellos mismos (vulgarmente se dice que los esquís no te responden), como a que su trayectoria se ve interrumpida por frecuentes e imprevistas caídas.

Sentado lo anterior, cuando un esquiador inicia el descenso de una pista debe estar permanentemente atento al comportamiento de todos los esquiadores que se encuentren por delante de él y a los que prevé que va rebasar o adelantar. Para evitar colisionar con ellos, y teniendo en cuenta que la anchura de las pistas no suele ser excesiva, el esquiador debe, a medida que va descendiendo, programar cuál va a ser su propia trayectoria; y una vez determinado por dónde va a descender, debe tratar de averiguar mentalmente cuáles, de los varios esquiadores que se encuentran por delante de él, pueden cruzarse en esa trayectoria por él decidida.

Pues bien, para conocer o intuir cómo van a comportarse los esquiadores que descienden por delante, sólo se tienen tres parámetros a los que acudir, y ello, generalmente, en escasas décimas de segundo: uno es la trayectoria que llevan esos esquiadores, otro es la previsibilidad y homogeneidad de esa trayectoria y, finalmente, está la velocidad. Examinando tales parámetros, sabremos por dónde va a ir el esquiador (o esquiadores) que están por delante, y adoptar las precauciones necesarias (ya sea mantener la dirección, virar, frenar o, incluso, detenerse) para que al rebasarlos o adelantarlos no haya peligro de colisiones.

¿Cuál, sin embargo, es la gran dificultad para efectuar todos esos cálculos a medida que se va descendiendo por la pista?. Ciertamente, para un esquiador con experiencia, la dificultad deriva del hecho de que para conocer la trayectoria de un esquiador que está por delante y al que se va a adelantar y, sobre todo, para prever la homogeneidad de la misma, es preciso saber qué nivel o qué conocimientos tiene ese esquiador.

Pues bien, aquí, precisamente, se revela la importancia y trascendencia de que las pistas de esquí estén clasificadas por su dificultad.

Efectivamente, esa división de las pistas en cuatro categorías de dificultad no sólo tiene importancia para que el esquiador conozca de antemano qué tipo de pista puede o no afrontar, por su mayor o menor pendiente, sino también influye decisivamente en la forma en que un mismo esquiador desciende por cada una de las pistas, según la categoría a que corresponda.

Efectivamente, y ya centrándonos en el supuesto aquí enjuiciado, resulta de una lógica aplastante deducir que un mismo esquiador, con grandes conocimientos, que descienda por dos tramos de pista de escasa pendiente, no lo hará igual si ese tramo pertenece a una pista verde o azul que si el tramo, aunque sea de mínima pendiente, pertenece a una pista negra. Y ello es así porque, lógicamente, la velocidad, la confianza, la atención y las precauciones de un esquiador, por muy bueno que sea, serán menores cuando esquíe en un tramo de poca pendiente de una pista verde o azul, puesto que sabe que va a cruzarse con numerosos esquiadores de los que difícilmente (por lo que antes dijimos) va a poder prever de antemano la homogeneidad de su trayectoria, que cuando ese mismo esquiador esquíe un tramo igualmente de poca pendiente, pero perteneciente a una pista negra, ya que sabe que en dicho tramo y en dicha pista sólo hay esquiadores expertos (además en número muy inferior), cuya trayectoria puede intuir con gran antelación y, por tanto, evitar, sin ningún problema.

¿Y en qué se traduce lo que se acaba de decir al supuesto aquí contemplado?. Pues en la constatación de que el esquiador que colisionó con DON Héctor al final de la pista negra, esquiaba a gran velocidad y absolutamente confiado puesto que en modo alguno podía prever que en esa pista pudiera haber un grupo de esquiadores absolutamente inexpertos que, además, cruzaban su trayectoria perpendicularmente, en grupo compacto y a escasa velocidad.

La sorpresa que debió sufrir el esquiador que colisionó con DON Héctor sólo puede ser compararse con la que recibiría un corredor de Fórmula 1 que en los entrenamientos en el circuito se encontrara en la pista con un grupo de niños aprendiendo a conducir en bicicleta y cruzándola de lado a lado; o la que experimentaría un corredor de 100 metros lisos de atletismo, si en los últimos metros se cruzara en su trayectoria un niño aprendiendo a caminar.

Y es que, por mucho que las partes demandadas-apeladas, e incluso el Juez "a quo", sostengan lo contrario, el esquiador que colisionó con DON Héctor , y que descendía confiadamente por una pista negra JAMÁS PUDO PENSAR (salvo que conociera lo que sucedía en esa concreta estación, cosa que aquí no ha quedado acreditado) que en el final de esa pista se iba a encontrar con un grupo de esquiadores absolutamente inexpertos que, además, cruzaban su trayectoria perpendicularmente, en grupo compacto y a escasa velocidad.

No es de recibo, por otra parte, la afirmación del testigo DON Simón de que por su escasa pendiente el lugar donde tuvo lugar la colisión no puede ser denominado como pista negra. En el plano de pistas, aportado por dicho testigo en el acto del juicio en primera instancia, se observa que el lugar de colisión (marcado por él mismo) se encuentra dentro de la zona acotada como pista negra; y el hecho de que fuera el final de la pista y que la pendiente era escasa no hace desaparecer la categoría de la pista como negra.

Es más, resulta que en cualquier pista negra, los tramos en que los esquiadores adquieren mayor velocidad (superior, en muchos casos, a los 100 Km/hora) es en los de menor pendiente (ya estén intercalados entre zonas de pendiente más pronunciada, o bien se hallen en la zona final, como en el caso enjuiciado), puesto que en tales tramos el esquiador puede adoptar la posición aerodinámica llamada "de huevo" y la escasa pendiente le permite esquiar a gran velocidad sin demasiados, aunque no nulos, riesgos. Una velocidad de 100 Km/hora es imposible en tramos con gran pendiente (salvo en competición en la prueba de Descenso), puesto que la fuerte inclinación de la pista obliga al esquiador a efectuar continuos giros o virajes que diminuyen su velocidad e incrementan su seguridad.

Todo lo dicho hasta ahora elimina cualquier responsabilidad que en la colisión haya podido tener el esquiador que colisionó con DON Héctor .

Por otra parte, y aunque parezca obvio decirlo, tampoco tuvo DON Héctor ninguna responsabilidad dado que era la primera vez en su vida que esquiaba y tanto el hecho de hallarse en el final de la pista negra aprendiendo a esquiar, como la forma y la trayectoria empleada para ello, fueron decisiones adoptadas no por él sino por la monitora del grupo de esquiadores aprendices al que pertenecía.

Vamos a analizar ahora la responsabilidad en que pudo incurrir la monitora del grupo.

Por las entidades demandadas, y por el testigo DON Simón , se nos ha dicho reiteradamente que la, al menos en principio, sorprendente decisión de que los principiantes aprendieran a esquiar, no en la pista azul o en la roja que hay en la estación de SPYNDLERUM, sino en el final de la pista negra, era debido a que tanto la pista azul como la roja son en su tramo final muy estrechas y de bastante pendiente.

Al respecto cabe decir, antes de nada, que tales afirmaciones únicamente tienen el sostén probatorio de un plano a escala de las pistas (unido a las actuaciones de forma sorprendente, puesto que fue aportado por una persona llamada a declarar como testigo) en el que, efectivamente, parece que ello es así. No obstante, la Sala (al igual que, suponemos, el Juez) habría agradecido la aportación de fotografías o, mejor, de una filmación, que hubieran ilustrado mucho mejor la circunstancia de que dos pistas que a priori son las más recomendables para que en ellas se comience el aprendizaje del esquí (especialmente, la azul), no fueran, sin embargo, adecuadas para ello en el caso concreto debido a su estrechez y su pendiente.

Aun en el caso de que dieramos por probado lo dicho por DON Simón sobre la estrechez de las pistas azul y roja, resulta, sin embargo, que el propio testigo afirmó en la vista celebrada ante esta Sala que el día del accidente, debido a que era Semana Santa, época que no es festiva en la zona de Europa donde se halla ubicada la estación de esquí de SPYNDLERUM, en la misma prácticamente había sólo españoles y que en total el número de esquiadores sería de unos 150, poco más o menos. Tal afirmación fue reiterada por el testigo a preguntas del ponente de esta resolución. Hay que tener en cuenta que, por ejemplo, una estación de esquí de cierta importancia, como puedan ser en España Sierra Nevada o Baqueira Beret, acoge en sus pistas en un día normal cerca de 10.000 esquiadores, y en un sábado o en un domingo pueden alcanzarse fácilmente los 35.000 o 40.000 esquiadores.

Pues bien, el hecho de que en la estación sólo hubiera 150 o 200 personas esquiando significa que la estrechez de las pistas azul o roja carecía de importancia para poder haber iniciado el aprendizaje en las mismas puesto que pocos esquiadores había para cruzarse con el grupo de aprendices entre los que se encontraba DON Héctor .

Pero aun dando por bueno que el único lugar para aprender a esquiar en la estación de SPYNDLERUM sea el final de la pista negra, la monitora, sabiendo, como debía saber por su profesión, que los esquiadores trazaban ese final de pista a gran velocidad al tener luego que atravesar una zona llana de 150 metros para poder alcanzar los remontes sin tener que "remar" (hecho reconocido por DON Simón ), debió de haber acotado un lugar en ese tramo final, convenientemente señalizado, para que los esquiadores principiantes NUNCA TUVIERAN QUE CRUZARSE EN LA TRAYECTORIA de los esquiadores expertos que finalizaban su descenso por la pista negra. Decisión que, por cierto, adoptó al siguiente día del accidente.

Y es que en el presente caso ni siquiera estamos hablando de que un esquiador principiante se cruzara inconscientemente en la trayectoria de un esquiador experto que descendía a gran velocidad en el tramo final de una pista negra, en cuyo caso se podía hablar de responsabilidad del primero por interceptar temerariamente esa trayectoria o de responsabilidad del segundo por esquiar a una velocidad excesiva de modo que no le diera tiempo a esquivar a un esquiador que se encontraba por delante.

No, en el caso que aquí se examina de lo que se trata es de determinar la responsabilidad de una monitora que decide que un grupo de quince personas que era la primera vez que se ponían unos esquís en su vida, atraviesen uno detrás de otro, en sentido perpendicular y en un tramo de cuarenta o cincuenta metros una pista de categoría negra por la que descienden esquiadores a una velocidad cercana o superior a los 100 Km/hora.

El hecho de que la pista tuviera unos ciento cincuenta metros de ancho nada significa puesto que la realidad es que el trazado de cuarenta o cincuenta metros que hacían los esquiadores principiantes en sentido prácticamente perpendicular interfería directamente con el trazado de los esquiadores expertos.

Pero es que, además, resulta que estos esquiadores expertos que descendían a gran velocidad no se encontraban en su trayectoria con un solo esquiador, en cuyo caso podrían haberlo esquivado con más o menos dificultad, sino que, DE REPENTE Y DE FORMA ABSOLUTAMENTE IMPREVISIBLE PARA ELLOS (AL ESTAR EN UNA PISTA NEGRA), CON LO QUE SE TOPABAN ERA CON UNA ESPECIE DE MURALLA FORMADA POR EL GRUPO DE QUINCE ESQUIADORES PRINCIPIANTES, quienes, esquiando uno justo detrás del otro (como es habitual en los grupos con monitor), hacían con toda seguridad denodados esfuerzos por no caerse y estaban, sin duda, aterrados ante la visión de unas "balas humanas" que pasaban al lado de ellos a toda velocidad.

Es, precisamente, en este punto, donde enlazamos la responsabilidad de la monitora con la de las entidades demandadas "ATAMAN TOURS, S.A." y "VIAJES DRAGO, S.A.". Esta Sala podría tener sus dudas (que no las tiene) de que en la estación de SPYNDLERUM haya o no otra forma mejor de iniciarse en la práctica del esquí que en el final de una pista negra; pero de lo que no tiene ninguna duda es que ÉSTA ES UNA FORMA DE APRENDER A ESQUIAR QUE SUPONE UN RIESGO MUY GRANDE PARA LA INTEGRIDAD FÍSICA (Y, SIN DUDA, SÍQUICA) DEL ESQUIADOR PRINCIPIANTE. Igual que lo sería que un niño aprendiera a jugar al fútbol en el Santiago Bernabeu o en el Nou Campo junto a jugadores de primera división, o que un joven aprendiera a conducir un automóvil subido a un coche de Fórmula 1, a montar a caballo con un pura sangre, o a escalar montañas subiendo el Everest o el Matterhorn.

Pues bien, "ATAMAN TOURS, S.A.", además de incurrir en culpa in eligendo e in vigilando al designar para dar clase al grupo a una monitora que los colocó de forma negligente (si no temeraria) en el final de la pista negra, también incurrieron en responsabilidad directa puesto que, conscientemente y después de muchos años de experiencia en esa estación de esquí, escogieron SPYNDLERUM para que el grupo al que pertenecía DON Héctor aprendiera a esquiar. Y cuando lo hicieron, sabían perfectamente que DON Héctor y sus compañeros de viaje se pondrían los esquís el primer día y, sin saber prácticamente ni sostenerse sobre ellos, serían conducidos al final de la pista negra de esa estación para aprender en las condiciones, ciertamente poco seguras (por no decir temerarias), descritas anteriormente. Esa, seguramente sea la razón por la que, como reconocía DON Simón , en la estación de SPYNDLERUM a los esquiadores principiantes no se les proporcionen "forfaits" de acceso a las pistas.

No dudamos de que, como afirmaba DON Simón , durante una decena de años más de diez mil canarios hayan aprendido a esquiar en la estación de SPYNDLERUM y en las mismas condiciones en que lo intentó, sin éxito, DON Héctor . Pero ello lo único que significa es que ha habido más de diez mil canarios que han tenido mucha suerte o que, al menos, no han tenido la mala suerte que tuvo DON Héctor ; pero resulta que ERA OBLIGACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA POSIBILITAR QUE DON Héctor HUBIERA PODIDO APRENDER A ESQUIAR EN UNA ESTACIÓN DE ESQUÍ (Y HAY MUCHÍSIMAS) EN LA QUE LAS PROBABILIDADES DE "TENER MALA SUERTE" FUERAN MUCHO MENORES DE LAS QUE HAY EN LA ESTACIÓN DE SPYNDLERUM.

TERCERO. Procede examinar, ahora, el motivo de impugnación formulado por la la representación procesal de "COMPAÑÍA EUROPEA DE SEGUROS, S.A." relativo a la falta de legitimación pasiva al no estar el daño sufrido por DON Héctor incluído en la cobertura de la póliza de seguro firmada por dicha entidad aseguradora con "ATAMAN TOURS, S.A.", y ello con base en la interpretación de la cláusula delimitadora del riesgo según la cual se haya incluido dentro del mismo únicamente "LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PROFESOR O GUÍA". Se alega por la la representación procesal de "COMPAÑÍA EUROPEA DE SEGUROS, S.A." que dicha cláusula debe ser interpretada en el sentido de que, para que el riesgo se debiera tener por incluido en la cobertura de la póliza, era necesario que el monitor que, en este caso concreto, instruía al grupo en del que formaba parte "ATAMAN TOURS, S.A." hubiera sido designado por "ATAMAN TOURS, S.A." con plena aceptación por parte "COMPAÑÍA EUROPEA DE SEGUROS, S.A."; añadiendo que no tiene sentido que se incluya en la cobertura del seguro la responsabilidad civil de un monitor desconocido para la entidad aseguradora.

Tal alegación no puede ser atendida.

El artículo 1288 del Código Civil establece la regla contra proferentem, según la cual la interpretación de las cláusulas oscuras o contradictorias de un contrato no debe favorecer a la parte que lo ha redactado originando tal oscuridad; a la inversa, sí favorecerá a la parte que no lo ha redactado; ello, aplicado a los contratos de adhesión, que uno de los más típicos es el de seguro, es que la duda en la aplicación de una cláusula oscura o contradictoria se interpretará en favor del adherente, es decir, el asegurado. Lo cual ya había sido proclamado por la L 26/1984, de 19 Jul., General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y ha sido posteriormente repetido por la L 7/1998, de 13 Abr., sobre Condiciones Generales de la Contratación.

La jurisprudencia ha sido reiterada en la aplicación de este artículo y en la interpretación de la regla contra proferentem: SS 12 May. 1983, 12 Dic. 1988, 8 Mar. 1990, 20 Mar. 1991, citadas en el recurso; a los que se añaden, relativas a esta regla en contratos de adhesión, las de 15 Nov. 1989, 5 Sep. 1991, 22 Jul. 1992, 8 Nov. 2001 que dice, esta última, con la mirada puesta en ese principio que el art. 1288 del CC consagra para la interpretación de las cláusulas oscuras, cuando de contrato de adhesión se trata, entre los que cuales se ha dicho se encuentran precisamente los de seguros, que deba realizarse la exégesis más favorable al asegurado.

La aplicación de doctrina jurisprudencial al presente supuesto es evidente puesto que en la cláusula de delimitación del riesgo se dice únicamente que el mismo cubre "LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PROFESOR O GUÍA". Nada se dice en la póliza acerca de que el monitor deba ser designado previamente y aceptado por la entidad asegudora. Por lo que, ante tal oscuridad o vaguedad, de ningún modo puede prevalecer la interpretación restrictiva que preconiza la la representación procesal de "COMPAÑÍA EUROPEA DE SEGUROS, S.A.".

CUARTO. Debe, finalmente, confimarse el criterio del Juez "a quo" de no admitir en la audiencia previa la ampliación del suplico solicitada por la representación procesal de DON Héctor a la indemnización en concepto de días de baja no impeditivos (2.547 euros), puesto que, si bien puede ser cierto que su cuantificación no se conociera hasta el informe pericial emitido en el procedimiento, sin embargo, la existencia de tal concepto indemnizatorio sí que se conocía (o tuvo que conocerse) antes de la interposición de la demanda, por lo que su resarcimiento debió se pedido en tal escrito inicial.

QUINTO. Las costas de la primera instancia se imponen de modo solidario a las codemandadas "ATAMAN TOURS, S.A." y "COMPAÑÍA EUROPEA DE SEGUROS, S.A." puesto que la estimación de la cantidad pedida en el suplico de la demanda no sólo ha sido íntegra, sino que los principales puntos de conflicto (la responsabilidad de "ATAMAN TOURS, S.A." y la cobertura de la póliza suscrita por éste con "COMPAÑÍA EUROPEA DE SEGUROS, S.A.") han sido plenamente aceptados en esta alzada.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Héctor , y estimando parcialmente la demanda interpuesta por aquél:

1º. Debo absolver y absuelvo a "VIAJES DRAGO, S.A.", por falta de legitimación pasiva, de los pedimentos contenidos en la demanda, sin declaración de costas en ninguna de las dos instancias.

2º. Debo condenar y condeno a "ATAMAN TOURS, S.A." y a "COMPAÑÍA EUROPEA DE SEGUROS, S.A." a abonar solidariamente a DON Héctor la cantidad de 22.330,77 euros, con aplicación, respecto de la entidad aseguradora, del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro. Con expresa condena a ambos demandados, y de modo solidario, del pago de las costas de la primera instancia. Y sin declaración sobre costas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.