Sentencia CIVIL Nº 897/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 709/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 709/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 202/2017
Parte recurrente/Solicitante: Luis Carlos
Procurador/a: Juana Mª Menen Aventin
Abogado/a: Diego Javier Jareño López
Parte recurrida: MURIMAR SEGUROS MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA
Procurador/a: Ramon Feixo Bergada
Abogado/a: Iñigo Garay Ibinarriaga
SENTENCIA Nº 897/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Paulino Rico Rajo
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 13 de diciembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 16 de julio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 202/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Juana Mª Menen Aventin, en nombre y representación de Luis Carlos contra MURIMAR SEGUROS MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA y en el que consta como parte apelada el/ la Procurador/a Ramon Feixo Bergada, en nombre y representación de MURIMAR SEGUROS MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Luis Carlos contra MURIMAR SEGUROS, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA absuelvo a la citada compañía de las pretensiones ejercidas en su contra, con imposición de las costas a la parte demandante, sin perjuicio, del derecho del actor a la devolución de las primas cobradas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/12/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Luis Carlos interpuso demanda contra MURIMAR SEGUROS, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, en reclamación de la cantidad de 140.764.- €, más los intereses del artículo 20 LCS y las costas. Expone que era titular de la embarcación denominada DOCKER I, provista de matrícula QE .... .... .... , asegurada por la demandada, incluyendo la póliza el riesgo de pérdida total; que el 28-5-2015, durante el trayecto Barcelona- Menorca la embarcación sufrió una colisión con un objeto no identificado que produjo una brecha en el casco que ocasionó su hundimiento; que transcurridos cinco meses, la mutua rechazó el siniestro: ' al existir una circunstancia inveraz, incierta y falsa, determinante, y básica (...) que de haberse conocido por MURIMAR hubiera dado lugar al rechazo del contrato de seguro por superar con creces el límite de antigüedad asumible por nosotros es por lo que el contrato de seguros suscrito con Don Luis Carlos deviene en NULO, no pudiendo atender su reclamación '; que con anterioridad la compañía que aseguraba el riesgo era GENERALLI, pero contactó con INTERNATIONAL INSURANCES BROKERS, S.A., para asegurarla con la demandada, a quien facilitó todos los datos, y quien consignó como fecha de construcción de la embarcación 1978, en lugar de 1974, en un documento, y en el contrato 1998; que fue realizada la inspección técnica obligatoria de la embarcación en 2013, en seco y a flote; que en el informe pericial que aporta se indica que debido al año de construcción del caso, 1974, el grosor era muy superior al de las embarcaciones fabricadas con posterioridad. Subsidiariamente, se postula como pretensión la devolución de la totalidad de las primas abonadas, de conformidad con lo indicado en el comunicado de MURIMAR SEGUROS rehusando el pago de la prestación.

MUTUA DE RIESGO MARÍTIMO SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA (MURIMAR) se opone, y detalla en primer lugar que, el 1-6-2010, suscribió con INTERNATIONAL INSURANCES BROKER, Correduría de Seguros, S.A. un Acuerdo para comercializar con sus clientes seguros de embarcaciones de recreo bajo un producto denominado 'Póliza Bitácora'. Afirma que el corredor representa a sus asegurados, por lo que cualquier cuestión derivada de una contratación errónea o irregular entre el actor y la Correduría resulta ajena a MURIMAR. Sostiene que, con arreglo a lo dispuesto en el Anexo II del citado Acuerdo, existían dos limitaciones que impedían la contratación de la presente póliza en los términos en que fue presentada para su firma al asegurado por parte de la Correduría: la necesidad de informe pericial que no se hizo, cuando las embarcaciones eran de capital superior a 120.000.- € y una antigüedad superior a 10 años, a pesar de consignar una antigüedad de 1998; o realizar la cotización por parte de la compañía para embarcaciones con una antigüedad superior a 20 años, que no resultaba necesaria al no alcanzar los 20 años. Afirma que la presentación por parte de la Correduría al actor de la 'Póliza Bitácora' para concertar el seguro resulta nula por tratarse de una embarcación con una antigüedad superior a 20 años y haberse declarado por parte del asegurado y/o corredor una edad sustancialmente menor, pues el año de construcción era 1974. Niega responsabilidad pero deja patente de modo expreso que para la determinación del daño habrá de atenderse al valor venal de la embarcación hundida, conforme se establece en la póliza, que su perito cuantifica en 68.936,06 €.

La sentencia de instancia desestima la demanda, argumentando: ' La regulación legal parte de la base de la existencia de un estado de cosas al tiempo del contrato que condicionan su configuración. Dentro de ese estado de cosas, sin duda, está la antigüedad del bien u objeto asegurado y, más allá de lo que pueda decir el perito Sr. Gumersindo , es notorio, es obvio, que el hecho de que la embarcación no fuera de 1998, como se declaró, y ha sido aceptado, sino que fuera realmente mucho más antigua, de 1974, no puede ser lo mismo, pues el paso del tiempo incide negativamente en todas las cosas y el estado de la técnica no era el mismo en 1998 que en 1974. Por tanto, sin lugar a dudas, considero que la antigüedad de la embarcación, que fuera de 1974 y no de 1998 como se declaró, podía influir en el riesgo y que de haber conocido la aseguradora esa circunstancia o no hubiera celebrado el contrato o lo habría concluido en condiciones más gravosas, siendo evidente que se incumplió con la obligación de exactitud de las circunstancias que pesa sobre el tomador.

Es un hecho probado que la embarcación era de 1974, pero también lo es que se comunicó a la compañía erróneamente que su construcción databa de 1998. Se indica por parte del demandante que fue el corredor o bróker intermediario quien rellenó las opciones, entre ellas, el año de construcción, en el formulario facilitado por la compañía, ahora bien, indicar que el artículo 26 de la Ley de Mediación de Seguros Privados define al corredor de seguros como un profesional independiente de la aseguradora, siendo clara su falta de vinculación con la aseguradora, es decir, mientras que los agentes de seguro pueden conceptuarse como una prolongación de la compañía aseguradora, actúan por cuenta de ésta, y es la aseguradora quien responde frente a terceros y ante los asegurados de los actos realizados por dichos agentes, es distinta la catalogación de los corredores de seguros, que son mediadores independientes, que actúan en su propio nombre y representación, de forma independiente a las compañías con las que colaboran, realizando una verdadera labor de mediación, es decir, poniendo en contacto a quien quiere contratar un determinado seguro con la compañía que lo comercializa. Ciertamente pueden existir pactos entre el corredor y la compañía, como en este caso, según consta al documento n º 1 de la contestación, ahora bien, ello no afecta a la independencia del corredor de seguros, de hecho, todo lo que vengo señalando es lo que aparece relacionado en el mencionado acuerdo de colaboración entre la correduría de seguros y la compañía (doc. n º 1 contestación).

De acuerdo con ello, el propio artículo 21 LCS señala que las comunicaciones efectuadas por un corredor al asegurador, tal es el caso, en nombre del tomador del seguro, surtirán los mimos efectos que si la realiza el propio tomador, salvo indicación en contrario de éste.

Por eso, la ocultación de la verdadera antigüedad de la embarcación, que como he dicho, considero que afecta al riesgo objeto de cobertura, aunque materialmente fuera realizada por el corredor, no por ello exime al tomador o asegurado de su deber de colaboración o de contestación sincero a la hora de facilitar todas las circunstancias que pueden incidir en el riesgo, ya que, mediando dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación, que es lo que propugna la demandada.

Se está en el caso que una persona versada en la materia, como el corredor, no percibió que comunicara una antigüedad muy inferior, 1998 en lugar de 1974 y, seguidamente, el tomador, al recibir la póliza redactada por la compañía, tampoco lo percibió. Se llevó a cabo una designación que comportaba que el objeto asegurado resultase con un valor muy superior al que realmente tenía.

Como dice la SAP Barcelona de 5.10.2004 Sección11 , dado el carácter del contrato de seguros como máxima de buena fe, exige inexcusablemente la colaboración del futuro asegurado en el sentido de tener que dar a conocer con lealtad, exactitud y diligencia al posible asegurador todas aquellas circunstancias que éste deba conocer para poder decidir, con el máximo conocimiento de datos, que sólo el futuro asegurado pueda aportarle. A pesar de eso, el corredor, por extensión, el tomador o asegurado, puede que por la deficiente gestión burocrática del primero, facilitó unos datos equivocados, el relativo al año de construcción, diciendo que el año de construcción era 1998, cuando fue en el 1974 y, este dato no resulta irrelevante para la concertación del seguro, pues aún en el supuesto de que el siniestro se hubiere producido igual, sea cual fuera el año de construcción, a la hora de suscribir la póliza, no es lo mismo que la antigüedad sea una u otra, suponiendo esta circunstancia la culpa grave de la que habla el artículo 10 LCS , por lo que el asegurador no vendrá obligado a pagar ninguna cantidad, desestimándose la demanda, por haberse ocultado, en beneficio del asegurado, una circunstancia que le era bien conocida y que afecta al riesgo cubierto, todo ello, de acuerdo también con la propia póliza que en relación a la veracidad de la información proporcionada establecía que en caso de falsedad de los datos proporcionados en el cuestionario, la compañía podrá rechazar total o parcialmente cualquier siniestro declarado.

La ocultación de la verdadera antigüedad de la embarcación redundaba en beneficio del cliente, no hay más que ver que entre la documentación facilitada al contestar la demanda, en el documento n º 1, tarifa de embarcaciones de recreo, se hace especial mención del hecho de que si la embarcación tenía una antigüedad superior a 10 años se requería un informe pericial y si era superior a 20, se requería la previa cotización por parte de la compañía, es decir, se establecían unos condicionamientos añadidos para la suscripción de la póliza y, si bien es cierto, la parte actora, con el documento n º 12, trata de hacer ver que dicha peritación, en su caso, la cotización, fue realizada favorablemente por la compañía, no lo es menos que, como advierte la compañía, las direcciones de correo electrónico que aparecen en dicho documento se corresponden con la correduría, no con la compañía, no permitiendo imputar la elaboración del documento a algún responsable de la aseguradora y, a mayor abundamiento, en detrimento del valor probatorio de dicho documento, cabe situar que se diga en el documento que se ha realizado la cotización de la embarcación como si su antigüedad fuera superior a 20 años, como presuponiéndola, cuando en función de lo que se había declarado, esto es, que era de 1998, no habían transcurrido esos 20 años que hubieran comportado la necesaria cotización, lo que resta virtualidad al mismo.

Por todo cuanto se ha dicho, considerada la existencia de intencionalidad en la ocultación de la verdadera antigüedad de la embarcación dentro de la declaración del riesgo en el momento de suscribir la póliza, libero al asegurador del deber de prestar la indemnización solicitada, lo que hace innecesario examinar el resto de cuestiones planteadas.'

SEGUNDO.- La representación del Sr. Luis Carlos expone en su recurso que, como punto de partida, es necesario reseñar que en el caso que nos ocupa INTERNACIONAL INSURANCE BROKER, correduría de seguros, S.A. con independencia de su denominación en el tráfico jurídico, y a la vista principalmente del documento número 1 aportado por la compañía demandada, no actuaba al menos en lo relativo a los seguros náuticos como un agente de seguros que prestaba un asesoramiento independiente, profesional e imparcial, sin afección alguna respecto a MURIMAR, como exige el art. 26 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, en la definición que hace de los corredores de seguros. Afirma que el primer documento del ramo de prueba de la demandada es un contrato de agencia en exclusiva, lo que evidencia el error del magistrado a quo cuando afirma que, tratándose de un corredor de seguros, los datos facilitados por éste han de desplegar los mismos efectos que los hubiese facilitado el asegurado, de conformidad con lo previsto en el Art. 21LCS.

Considera también el recurrente que se ha infringido el art. 10 LCS, porque la declaración de rescisión realizada por parte de la compañía MURIMAR parece descansar en esta norma, al entender que el propio asegurado facilitó datos inexactos, falsos o erróneos, pero la jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el alcance de la obligación que concierne al tomador del seguro, circunscribiéndola siempre al cuestionario que la propia compañía de seguros puede presentarle en el momento previo a la presentación de una propuesta de contrato de seguro, y en este caso dicho cuestionario no fue presentado al asegurado en ningún momento, como se comprobó con la respuesta al requerimiento realizado en la Audiencia Previa a MURIMAR para la aportación a autos del mismo, caso de existir, informando que dicho cuestionario obligatorio no fue nunca presentado al Sr. Luis Carlos . Destaca también que en el documento nº 11 de la demanda aparece una intranet interna de seguros bitácora, programa de gestión interno de la compañía a la que el asegurado no tiene acceso alguno, lo que evidencia que el dato relativo al año de construcción de la embarcación fue consignado por cuenta y riesgo de INTERNACIONAL INSURANCE BROKER, y sobre la consignación de datos facilitados por los mediadores de seguros existe también abundante jurisprudencia ( STS 15 de noviembre de 2007). Afirma que el asegurado se limitó única y exclusivamente a escuchar la oferta de seguro que desde INSURANCE BROKER se le presentaba, facilitando todos los documentos relativos a su embarcación para que dicha propuesta pudiese llevarse a cabo, y además facilitando también el seguro que tenía vigente con otra compañía en el que se consignaba que la antigüedad de la embarcación era de 1974.

Asimismo considera incorrectamente valorada la pericial aportada por el recurrente, realizada por el Sr. Marcos , doctor en ciencias e ingeniería náutica, jefe de máquinas de la marina mercante, licenciado en marina civil y máquinas navales, así como profesor universitario, consistente en el estado del buque y la irrelevancia de la antigüedad del casco de la embarcación en el acaecimiento del siniestro, puesto que este único perito afirma que con un casco más moderno habría zozobrado con mayor rapidez, y que por tanto la vida de los tripulantes habría sufrido un riesgo mayor. Discrepa el recurrente de la afirmación que hace la sentencia de instancia de que resulte notorio y obvio lo contrario. Y considera que, difícilmente puede entenderse qué beneficio podría obtener el asegurado, y a su vez tripulante, facilitando un dato absolutamente irrelevante para el riesgo que pretendía contratar.

Para el supuesto de que se acoja el recurso, y respecto a la valoración de la embarcación, considera que la cláusula 4 de la póliza es una cláusula limitativa que, como no cumple los requisitos del Art. 3 LCS, debe ser considera nula según el Art. 8 LCS, y en consecuencia debe ser estimada la demanda en el valor otorgado por las partes a la embarcación en la póliza, en el supuesto de pérdida total de la misma, en 140.764.- €.

Finalmente, considera que se ha producido una incongruencia omisiva porque planteado en la demanda que, para el supuesto de no ser acogida la pretensión principal, se debía declarar nulo el contrato de seguro, y condenar a la compañía a la devolución de las cuotas abonadas desde el inicio del contrato, la Sentencia consideró que dicho debate quedó al margen del proceso, sin argumentar ese quedar fuera, por lo que de no estimar la pretensión principal, se deberá entrar a conocer de la subsidiaria.



TERCERO.- Una nueva valoración de la prueba conduce a la estimación del recurso, al compartir los razonamientos en el mismo expuestos.

No se discute que, en las condiciones particulares del seguro concertado el 21-3-2012, en la descripción del riesgo se consignó como año de construcción 1998 (folio 16 vuelto). Y se hace evidente que ese dato fue consignado por INTERNACIONAL INSURANCE BROKER, Correduría de Seguros, S.A., que es quien gestionaba en exclusiva para MURIMAR el producto 'BITACORA Seguro Náutico', porque cuando se hace la primera propuesta de seguro, el 23-2-2012 (dto. 10 de la demanda, al folio 28, y 28 vuelto), se copia la misma cantidad, de 336.567.- €, que tenía el Sr. Luis Carlos como límite de máximo de indemnización, en la aseguradora anterior, VITALICIO Seguros (dto. 9 de la demanda, al folio 27 vuelto), lo que acredita que tenía ese documento como referencia para hacer la propuesta del nuevo seguro. Pero en esos documentos vemos como se trascribe mal por INSURANCE BROKER el año de construcción de la embarcación, pues si en las condiciones particulares de SEGURO VITALICIO consta correctamente el año 1974, en la propuesta de BITÁCORA se consigna 1978. Y es precisamente este dato, el hecho de que la embarcación tenía más de 20 años, lo que obliga a INSURANCE BROKER a la peritación de la cotización, que como la propia demandada detalla es una exigencia que MURIMAR impone para embarcaciones de esa antigüedad. INSURANCE BROKER la tramitó, como acredita el documento 12 de la demanda (al folio 30), y en el mail se refleja que ' el perito ha resuelto la aceptación de dicha cotización', indicando los ' datos de identificación de la cotización'.

Este correo electrónico acredita que era el personal de POLIZAS BITÁCORA quien se encargaba de tramitar esa peritación.

Se cumplieron todos los requisitos exigidos por MURIMAR para que INSURANCE BROKER pudiera concertar, en su nombre, y bajo la denominación 'BITACORA Seguro Náutico' el seguro para la embarcación del Sr. Luis Carlos , si bien cuando se cumplimentó el seguro definitivo se introdujeron algunos cambios, y entre ellos el error de consignar como año de construcción 1998. Se mantuvo la RC obligatoria en 336.566,77 €, se aumentó un poco el valor de la embarcación, pues si en la propuesta de 23-2-2012 se fijó en 137.761.- €, en el seguro definitivo de 21-3-2012 se fijó el valor del riesgo en 140.764.- € (detallando pormenorizadamente el valor del casco, los motores, la embarcación auxiliar, la radio, el radar, el piloto automático, etc.).

No existiendo duda de que fue INTERNACIONAL INSURANCE BROKER, Correduría de Seguros, S.A.

quien fue la responsable del error, no podemos compartir la conclusión alcanzada por el juzgador a quo de que ésta prestaba un asesoramiento independiente, profesional e imparcial, sin afección alguna respecto a MURIMAR, para concluir que las comunicaciones efectuadas por un corredor al asegurador en nombre del tomador del seguro, surtirán los mimos efectos que si la realiza el propio tomador, como indica el artículo 21 LCS. Y ello porque, el documento nº 1 de la contestación a la demanda (folios 84 y ss.), impide afirmar que INSURANCE BROKER, respecto al producto 'BITACORA Seguro Náutico' para MURIMAR, realizara las funciones de corredor independiente, con las características que exige el art. 26 de la Ley 26/2006, de mediación de seguros y reaseguros privados. Por el contrario, INSURANCE BROKER, respecto al producto 'BITACORA Seguro Náutico' para MURIMAR, realizaba en exclusiva para este asegurador todas las tareas en la concertación del seguro, incluida el cobro de la prima.

El documento, suscrito el 1-6-2010, y vigencia hasta el 31-12-2012, se denomina ' ACUERDO DE COLABORACIÓN ENTRE MUTUA DE RIESGO MARÍTIMO, Sociedad de Seguros a Prima Fija (MURIMAR) Y INTERNATIONAL INSURANCES BROKER, Correduría de Seguros, S.A.', estableciendo las partes en su Estipulación Tercera que: 'Por el presente acuerdo, Internacional Insurance Broker, Correduría de Seguros, S.A., se compromete a comercializar y aportar a MURIMAR en los términos y condiciones previstos en este contrato y durante su vigencia, operaciones de Seguros del Ramo de Embarcaciones de Recreo concertadas bajo el producto PÓLIZA BITACORA en cualquiera de sus modalidades de acuerdo con las condiciones establecidas en los anexos 2 y 3 del presente contrato'.

En la Estipulación Cuarta los contratantes afirman que ' La suscripción por ambas partes del presente acuerdo refleja una mutua voluntad de obligarse recíprocamente de forma duradera ', estableciendo renovaciones automáticas por periodos sucesivos de dos años.

Y en la Estipulación Sexta: ' MURIMAR reconoce que la marca POLIZA BITACORA es propiedad de Internacional Insurance Broker y concede a esta la exclusiva de la comercialización de dicha marca por lo que únicamente suscribirá operaciones de seguro POLIZA BITACORA, que le sean aportadas por Internacional Insurance Broker Correduría de Seguros, S.A., por razón de este acuerdo.' Únicamente podrá Internacional Insurance Broker, Correduría de Seguros, S.A., aportar operaciones de los expresados seguros a otra Entidad Aseguradora cuando la naturaleza de un determinado riesgo no se ajuste a lo establecido en las normas o condiciones de suscripción fijadas para el producto PÓLIZA BITACORA o cuando los riesgos se hallen expresamente excluidos de dichas normas o condiciones de contratación.' Fue INTERNATIONAL INSURANCE BROKER quien valoró que el seguro ofrecido y concertado con el Sr. Luis Carlos se hallaba comprendido en las normas o condiciones de suscripción fijadas para el producto PÓLIZA BITACORA, en los términos pactados con MURIMAR.

En la 'DEFINICIÓN DEL PRODUCTO POLIZA BITÁCORA' las partes acuerdan que ' El cobro de las primas será gestionado por Internacional Insurance Broker, Correduría de Seguros, S.A., por cuenta y nombre de MURIMAR' (folio 86 vuelto).

Y el propio Acuerdo entre INSURANCE BROKER y MURIMAR establece que ' cualquier uso no autorizado en disconformidad con el objeto de este contrato, dará lugar a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios que pudieran ocasionarse por parte del infractor'. Por ello, si MURIMAR considera que la póliza que nos ocupa nunca debió ser concertada por INSURANCE BROKER debe exigir la responsabilidad a ésta, pero no puede desentenderse frente al asegurado, que desconoce los términos del acuerdo alcanzado entre esas dos empresas. INSURANCE BROKER, respecto al producto 'BITACORA Seguro Náutico' para MURIMAR, no era un corredor independiente, era el comercializador de su propio producto, y cualquier error en la tramitación debe ser asumido por ambas.

Por otra parte, ningún sentido tiene además afirmar que el Sr. Luis Carlos ocultó la verdadera antigüedad de la embarcación dentro de la declaración del riesgo en el momento de suscribir la póliza, como si ello pudiera reportarle algún beneficio, pues ha quedado acreditado, con la única pericial aportada al respecto, realizada por ingeniero en náutica, el Sr. Marcos , que la antigüedad podía comportar incluso algunas ventajas de seguridad, lo cual redunda en ventajas para el asegurador. En las conclusiones de su informe afirma el perito que el grosor del casco de la embarcación, por ser de 1974, era muy superior al de las embarcaciones construidas o fabricadas con posterioridad, lo que ' sin duda evitó, tras el impacto de algún objeto a la deriva, el zozobre de la embarcación en un tiempo mucho más rápido. Tiempo adicional y suficiente durante el cual los tripulantes pudieron activar la Radiobaliza de la embarcación, lanzado manual de la balsa salvavidas, puesta de los chalecos salvavidas y demás medios de salvamento'. (folio 36 vuelto) La demandada al respecto se limitó a afirmar en su contestación, sin acreditarlo mínimamente, que 'reconocidos expertos consultados sobre el particular mantienen puntos de vista contrapuestos en función de la elasticidad y la forma de partirse de los actuales materiales empleados'. Pero como MURIMAR indica, la cuestión central del debate es otra, su relación con INSURANCE BROKER en la comercialización del producto 'BITACORA Seguro Náutico', que como hemos visto es tan estrecha que no permite afirmar la independencia de ambas sociedades, ya que una comercializaba en exclusividad un seguro de la otra.

La demanda debió ser estimada.



CUARTO.- Respecto a la cuantía reclamada, también discutida por la aseguradora, deberemos analizar si la invocada cláusula de la póliza que establece como deben tasarse los daños para el supuesto de PERDIDA TOTAL (pag. 5 y 6 del dto. 3 de la demanda), es o no una cláusula limitativa, y si cumple los requisitos del Art. 3 LCS. La discrepancia se centra en si debe valorarse el supuesto de pérdida total de la embarcación atendiendo a su valor venal (68.936,06 €), como pretende la demandada, o al valor otorgado por las partes a la embarcación en la póliza (valorando el riesgo en 140.764.- €).

La cláusula indica que la tasación de los daños en caso de pérdida total se realizará para ' Embarcaciones adquiridas por el Asegurado en estado usado o de ocasión', como es el caso, atendiendo al ' valor venal o real de la embarcación. Todo ello, siempre con el límite de la suma asegurada declarada en póliza'.

De este redactado, llama la atención la confusión entre valor venal y valor real, que pueden ser muy distintos, ya que el valor de mercado vendrá condicionado, no solo por la antigüedad, sino por el estado de la embarcación, y sus accesorios. En este caso, si bien el perito de la demandada, Sr. Jose Carlos , no indicaba en su primer informe, de 20-7-2015, cómo obtenía la cantidad que proponía, en la ampliación de 23-3-2017, aunque sigue sin indicar si atiende al valor venal o real, sí detalla que, aunque las cotizaciones en internet de embarcaciones similares son inferiores a su valoración, ello se debe a que se instalaron motores nuevos en el año 2007, se renovó equipo electrónico y de radiofonía en el año 2008, las inspecciones estaban al día, y se realizaba un mantenimiento regular por parte del propietario (folio 103). Asimismo consta que además, en 2007, el Sr. Luis Carlos hizo colocar los dos ejes y las dos hélices nuevas, hizo lijar y pintar el caso, y sustituyó dos turbos nuevos (folio 44 vuelto).

Como recoge la STS del 14 de julio de 2015 (Ponente: SEBASTIAN SASTRE PAPIOL): 'La Jurisprudencia de esta Sala ha distinguido las cláusulas delimitadoras del riesgo de las cláusulas limitativas de derechos, a partir de la Sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2006 , reiterada en otras posteriores.

Entre las primeras, las delimitadoras del riesgo, se encuentran aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada. Responden a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o en coherencia con el uso establecido, evitando delimitarlo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza ( SSTS de 25 de octubre de 2011 , 20 de abril de 2011 , 18 de mayo de 2009 , 26 de septiembre de 2008 y 17 de octubre de 2007 ).

Son limitativas de los derechos del asegurado las que restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que se ha producido el riesgo ( SSTS de 14 de junio de 2007 , 30 de diciembre de 2005 y, 26 de febrero de 1997 , entre otras) No siempre las diferencias entre unas y otras aparecen en las cláusulas con la claridad suficiente, calificándose de limitativas de derechos las que limitan sorprendentemente el riesgo ( STS de 25 de noviembre de 2013, RC 2187/2011 ). El principio de transparencia que opera con especial intensidad en las cláusulas limitativas de derechos, debe ponerse de manifiesto en las cláusulas particulares ( STS de 15 de octubre de 2014, RC 2341/2012 ).(...) 4. La exigencia de que las cláusulas limitativas de derechos figuren 'destacadas de modo especial', tiene la finalidad de que el asegurado tenga un conocimiento exacto del riesgo cubierto. La jurisprudencia de esta Sala exige que deben aparecer en las condiciones particulares y no en las condiciones generales, por más que, en estas últimas declare conocer aquéllas, como advierte la STS de 1 de octubre de 2010, RC 2273/2006 , entre otras. La redacción de las cláusulas debe ajustarse a los criterios de transparencia, claridad y sencillez, y deben aparecer destacadas o resaltadas en el texto del contrato.' La cláusula referida a la pérdida total actúa restringiendo los derechos del asegurado, y siendo una cláusula limitativa, no cumple los requisitos exigidos por el art. 3 LCS, ya que no aparece destacada o resaltada en el texto del contrato, ni firmada por el asegurado. Y si la demandada quería oponerla a la actora tenía la obligación de presentarla con todos los requisitos legales exigidos en su párrafo 1º, que señala que: 'las condiciones generales y particulares se redactaran de forma clara y precisa', y añade que 'se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito'.

En consecuencia, entendemos que la cuantía de la indemnización ha de ser equivalente al valor del riesgo asegurado, que fue de 140.764.- €, lo que supone que la demanda debe ser estimada enteramente, con los intereses del art. 20 LCS y costas de la primera instancia.



QUINTO.- Estimado el recurso no se condena en las costas del mismo ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso planteado por la representación del Sr. Luis Carlos , REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona, el 17 de abril de 2018, y condenamos a MUTUA DE RIESGO MARÍTIMO SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA (MURIMAR) al abono al actor de la cantidad de 140.764.- €, más los intereses del artículo 20 LCS y las costas de la primera instancia. No se imponen las costas del recurso.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :