Sentencia CIVIL Nº 897/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 269/2019 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 269/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO VERBAL Nº 322/2018
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 897
En Granada a 27 de diciembre de 2019.
Visto por el Ilmo. Sr. D. José Luis López Fuentes, Magistrado de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial
de Granada, actuando como Tribunal unipersonal, el recurso de apelación nº 269/2019, en los autos de juicio
verbal nº 322/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada, seguidos en virtud de demanda de
López Soto, S.L., representado por la procuradora doña Mª Auxiliadora González Sánchez y defendido por
la letrada doña Ana Mª Franco Casanova; contra Gitecom Spain, S.L., representado por la procuradora doña
Carmen Galera de Haro y defendido por el letrado don Luis Benigno Ibañez Jiménez-Herrera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 8 de enero 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo íntegramente el suplico de la demanda presentada por la Procuradora MARÍA AUXILIADORA GONZÁLEZ SÁNCHEZ, actuando en nombre y representación de LÓPEZ SOTO S.L., contra GITECOM SPAIN S.L., representado por la Procuradora CARMEN GALERA DE HARO, declaro resuelta la relación contractual existente entre ambas partes litigantes, con resarcimiento de los correspondientes daños y perjuicios a favor de LÓPEZ SOTO S.L., por lo que se condena a GITECOM SPAIN S.L. al pago de 1.528'84 euros, más los intereses moratorios correspondientes devengados desde la fecha de interposición de la demanda.

Que desestimo la demanda reconvencional formulada por la Procuradora CARMEN GALERA DE HARO, en nombre y representación de GITECOM SPAIN S.L., contra LÓPEZ SOTO S.L., representada por la Procuradora MARÍA AUXILIADORA GONZÁLEZ SÁNCHEZ, absolviendo a esta última mercantil de todos los pedimentos formulados en su contra.

Se condena a Gitecom Spain S.L. al pago de todas las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de marzo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 14 de junio de 2019 se señaló fallo el día 7 de noviembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se ejercita por la parte actora, entidad mercantil LOPEZ SOTO S.L. una acción de carácter personal, derivada de una relación jurídica de contrato de obra con suministro de material habida entre aquélla y la entidad demandada GITECOM SPAIN S.L. para la ejecución de unas obras en una academia denominada 'Oxford Crew'.

La parte demandante reclama a los demandados la cantidad de 1.528,84 €, en concepto de resto del precio de la obra ejecutada, que lo fue con presupuesto alzado relativo de €/m2.

La parte actora basa su pretensión en que, efectuada la medición definitiva de la fachada (128'41 m2), la sociedad demandada se negó a asumir el exceso de obra sobre lo medido y presupuestado inicialmente de forma orientativa (88 m 2).

La parte demandada, Gitecom Spain S.L., se opuso a la demanda, alegando que solicitó a la actora un presupuesto cerrado para la realización de una fachada con panel de composite de aluminio lacado blanco, para la academia Oxford, formulando demanda reconvencional en reclamación de 5.999'99 euros, pues la modificación unilateral del precio en un 44%, le obligó a contratar la realización de las obras con Revestimientos Tecnofachadas S.XXI S.L.

La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda principal, desestimando la reconvencional.

Contra dicha resolución se alza la sociedad demandada, alegando: a) el error en la valoración de la prueba e infracción por error en la aplicación y/o no aplicación de los artículos del CC sobre obligaciones y contratos, especialmente los artículos 1.089 y 1.091; b) error del juzgador al considerar que hubo incumplimiento del contrato por parte del recurrente, cuando, en su opinión, lo no hubo, y que no lo hubo por parte de Lopez Soto S.L., ni tampoco modificación unilateral y sustancial, por su parte del contrato, cuando todo ello existió; c) error del juzgador al admitir como válido el desmesurado e injustificado aumento del precio por parte de López Soto S.L. antes de haber iniciado la ejecución de los trabajos contratados y después de haber recibido del apelante el importe correspondiente al 40% del presupuesto que había confeccionado (pasando de 11.005,98 euros a 15.926,04 euros), y al estimar, en la sentencia, que ello quedaba amparado bajo la mención 'MEDICIÓN ORIENTATIVA' que consta en el presupuesto inicial; d) error del juzgador por inexistencia de justificacion de la cantidad reclamada por la actora en su demanda y reconocida por la sentencia dictada; e) error del juzgador al entender, como mantiene la actora, que el coste de la realización de la fachada se corresponde con el segundo presupuesto que confeccionó (que incluye un incremento del 44% tanto en el precio como en la medición, en relación con el primer presupuesto, que es el que mi mandante aceptó y del que pagó el 40%); f) infracción, por la sentencia recurrida, de lo previsto en el artículo 1.593 del Código Civil y de la jurisprudencia y doctrina aplicable al caso; g) respecto de la desestimación de la reconvención, error de la sentencia, en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, y en cuanto a la devolución de lo pagado por la recurrente a la actora (40% del presupuesto inicial).

La parte apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Esta Sala entiende que la cuestión nuclear de la presente litis se contrae a la determinación de la naturaleza del contrato de ejecución de obra con suministro de materiales celebrado entre las partes, o sea, si se trata de una obra a precio alzado o cerrado, de forma absoluta o relativa, o si por el contrario estamos ante un contrato de obra en el que el precio viene determinado en función de las unidades o partidas ejecutadas.

Inicialmente, han de tenerse en cuenta determinadas consideraciones jurídicassobre el contrato de obra a precio alzado, extraídas de la jurisprudencia.

Respecto de los efectos que el precio alzado ocasiona, debe señalarse que el artículo 1593 CC señala que quien contrata una obra a precio alzado,'a la vista de un plano convenido con el propietario del suelo', no puede pedir luego aumento del precio, aunque se hayan encarecido los jornales o los materiales. Esta es la regla general que deriva del principio de riesgo y ventura del contrato de obra. En cualquier caso, esta norma es dispositiva, de modo que cuando quede claro del contrato, en virtud de la interpretación de las cláusulas del mismo, que no se quiso pactar un precio invariable, no se aplicará la regla del artículo 1593 CC ( STS 20 abril 2009).

El principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1.593 del CC carecerá de aplicación, como dicho precepto determina, en la hipótesis de que se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales, con alcance novatorio modificativo ( STS 2 marzo 1973), en forma de cambios en la ejecución, alterando el plano primitivo y produciendo aumento de obra, bien por incremento de volumen de la construida, ora por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que concurra el requisito necesario de la autorización del dueño comitente para tales innovaciones en la prestación del contratista, autorización que puede ser expresa o tácita ( STS 31 marzo 1982).

La variabilidad del precio de la obra contratada por ajuste alzado impone: a) que se produzca un cambio en el plano, esto es, una variación en el proyecto o plan de realización de la obra, debida a sucesos imprevistos o a la libre voluntad de las partes; b) que esta variación comporte un aumento de obra, extensiva no sólo a los supuestos de aumento efectivo de la cantidad de la obra, sino también los incrementos de valor de la misma por mejora de los materiales o adopción de unos métodos de construcción que supongan aumento de los costes; y c) que hubiere dado su autorización al cambio el propietario de la obra, autorización que puede darse en cualquiera de las formas que admite el derecho, expresa o tácitamente. Todo ello sin perjuicio de que las partes puedan pactar una cláusula de revisión, a fin de neutralizar o mitigar los efectos de una previsible alteración del coste de la obra.

En un contrato de obra a precio alzado puede ser condenado el dueño a pagar unas obras no previstas en el contrato-presupuesto cuando no consta que se opusiera a su realización ( STS 21 junio 1982). El contratista tiene derecho a cobrar la cantidad pedida por precio de las obras ejecutadas fuera del presupuesto, si se prueba que su realización fue autorizada por el contratante a quien se exige el pago, o resulta justificada la autorización por medios directos, como deriva de haberse realizado las obras en exceso a la vista de los dueños de ellas sin oponerse, puesto que se seguían sus propias instrucciones ( STS 2 diciembre 1985).

Como tiene declarado el TS con reiteración, cuando hay aumento de obra por incremento de la construida o un mayor valor de lo ejecutado por superior calidad de los materiales empleados, el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente en cualquier forma, incluso tácita, tiene derecho al mayor precio, que puede ser concretado por las partes o pericialmente o por una simple diferencia de valor, pues que el propio art.

1593 así lo permite, pero se ha aclarado que dicho precepto no contiene una norma imperativa o de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes, que no implica una limitación legal a la voluntad contractual, constituyendo un simple complemento de la misma ( STS 10 mayo de 1997; en igual sentido SSTS 6 abril 1999, 30 junio, 17 julio 7 y 26 septiembre 2001 entre otras).

En el caso de autos la parte actora afirma haber ejecutado mayor obra que la inicialmente ejecutada, que el presupuesto era meramente orientativo y que, al hacerse la medición definitiva, se determinó un precio superior, al haberse ejecutado más obra de la inicialmente prevista, permaneciendo invariable el precio fijado por m2.

Según la sentencia recurrida 'Para resolver el presente litigio es preciso acudir al documento nº 3 de la demanda, que es el presupuesto formalizado por la actora el 14 de noviembre de 2017, y al que la demandada, prestó conformidad, tal y como reconoce en la contestación a la demanda (hecho tercero). En el mismo se recoge una medición de 88'74 m2, a un precio de unitario de 102'50 euros, del tipo de material que se especifica, lo que totalizaba 9.095'85 euros.

A continuación se indica 'NOTAS: MEDICIÓN ORIENTATIVA'. Acordando las partes que se abonaría un 40% a la firma del presupuesto y un 60%, a la finalización de los trabajos. De este documento resulta, sin ningún género de dudas, que se trataba de un presupuesto orientativo y no de un presupuesto cerrado. Es decir, la medición final y el precio definitivo, serían fijados una vez terminada la obra'.

En efecto, en el citado presupuesto se incluye un apartado 'NOTAS:' en el que se recoge la frase 'MEDICIÓN ORIENTATIVA', lo que gramaticalmente viene a significar que la medición que aparece en dicho presupuesto de 88,74 m2 es 'orientativa', es decir, que no es definitiva, por lo que se está dando a entender, conforme al sentido común atribuible a cualquier persona, que el presupuesto definitivo será aquél que se ajuste a la medición definitiva.

Habida cuenta de que la propia apelante interesó a la actora reconvenida (como se acredita con uno de los e- mails aportados, documento número 5 de la demanda principal) la remisión del presupuesto definitivo, debe entenderse que la recurrente conocía que el presupuesto entregado se refería a una medición orientativa, y que, por tanto, el precio final podría variar en función de la medición definitiva de la obra ejecutada, por lo que, igualmente debe entenderse que prestó su consentimiento de forma tácita a la obra finalmente ejecutada.

Y esa obra finalmente ejecutada es la que recoge en su informe el perito judicial, quién concluye, ante las preguntas objeto de la pericia, que: '1. La medición realizada en este informe incluyendo las tres fachadas que se aportan en el correo arrojan un resultado de 121.50 m2. Aunque la valoración de 128, 41 podría ser también aceptable, ya que se realizó con más detalle para elaborar el producto final. No obstante, la medición más correcta es la resultante de medir ambas partes en obra lo realmente ejecutado. 2. Es posible un error material, es frecuente que ocurra en procesos de contratación, en este caso se ha cometido por la instaladora. La documentación adjunta está clara y no da lugar a confusión, siempre que la medición se realice sin equivocaciones. 3. Si, es ajustado a mercado. 4. No, es un material que se ha producido para una obra única y singular. Difícilmente se puede reutilizar. 5. Es acorde a mercado'.

Añade el perito que: 'La medición aportada por la instaladora, resultado del replanteo previo a la mecanización es de 128,41 m2, siendo esta medición, dadas las circunstancias, de una precisión mayor que el medido en estudio. No obstante, la medición correcta para esta disputa no podemos obtenerla hasta no se terminen los trabajos y se mida según el criterio de medición aceptado lo realmente ejecutado en obra'.

'La planimetría aportada entre las que se encuentran las tres fachadas acotadas no dan lugar a error o confusión.

En este caso es evidente que existe un error material en la medición que figura en el presupuesto inicial. En los procesos de contratación entre empresas es habitual que surjan errores en la medición, sobre todo al inicio en la fase de presentación de ofertas. En la mayoría de los casos sucede que la empresa contratista aporta la medición y en base a esa medición el subcontratista oferta un precio/m2. Por este motivo la medición, que multiplicada por el precio/unidad resulta el importe total, queda condicionada a una fase de terminación, y de este modo absorber las diferencias que puedan producirse en la fase de ejecución'.

'El precio/m2 medio ya montado oscila en torno a 130 €/m2. Por lo que se puede decir que el precio que aquí se está mencionando está por debajo del precio de mercado'.



TERCERO.- La entrega a cuenta del 40 % del presupuesto inicial no significa, como pretende la recurrente, que el presupuesto estuviera cerrado desde el principio, pues, como ya se ha indicado, la medición era meramente 'orientativa' por lo que el precio final podría ser diferente en función de los m2 de obra ejecutada.

Como se desprende del documento número 4 aportado con la demanda principal, la factura correspondiente al 40 % de la suma entregada a cuenta se refería a 36,00 m2 de obra ejecutada.

La exigencia de avalar el resto del precio de la obra no supone una modificación del contrato sino una lógica consecuencia de las discrepancias surgidas sobre el precio final de la obra y las dudas razonables de la parte apelada sobre el cobro definitivo del precio final.

Por otra parte, como ya se ha dicho, el precio del m2 no varió, 102,50 m2, y según el perito judicial ' el precio/ m2 medio ya montado oscila en torno a 130 €/m2. Por lo que se puede decir que el precio que aquí se está mencionando está por debajo del precio de mercado'.

El perito judicial fue claro al expresar que ' Las características y dimensiones de las fachadas del local son únicas, y el mecanizado se realiza para adaptarse a esas dimensiones, por lo que difícilmente se puede realizar para otra instalación...'

CUARTO.- El éxito de la demanda principal acarrea el fracaso de la demanda reconvencional, sin que haya lugar a examinar los motivos del recurso referidos a dicha reconvención, sin que haya lugar a devolver la cantidad entregada a cuenta ni a indemnizar en cantidad alguna, al haber sido la parte apelante la que ha incumplido el contrato de obra suscrito entre las partes, por lo que la sentencia recurrida ha de ser confirmada íntegramente.



QUINTO.- La desestimación del recurso interpuesto conlleva la imposición a la recurrente de las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.1 de la LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de GITECOM SPAIN S.L. contra la sentencia de fecha 8 de Enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada en los autos de Juicio Verbal nº 322/18, de los que dimana el presente rollo, debía confirmar y confirmaba íntegramente la citada resolución, imponiendo al apelante las costas causadas en la presente alzada.

Acordándose la pérdida del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta mi Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronuncio, mando y firmo.