Sentencia CIVIL Nº 897/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 186/2018 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0012760

Recurso de Apelación 186/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 73/2017

APELANTE:D. Baldomero

PROCURADORA: Dña. CARMEN DOMÍNGUEZ CIDONCHA

APELADA:Dña. Lourdes

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ GARCÍA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos

Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys

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En Madrid, a 31 de octubre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas bajo el nº 73/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Baldomero, representado por la Procuradora doña Carmen Domínguez Cidoncha.

De otra, como apelada, doña Lourdes, representada por la Procuradora doña María del Carmen López García.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 2 de octubre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Carmen Dominguez Cidoncha, en nombre y representación de D. Baldomero, frente a Dª Lourdes, representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Maria del Carmen Lopez Garcia, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia dictada por este Juzgado con fecha 5 de noviembre de 2014, recaída en autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 818/2014. Se hace expresa imposición de costas a la parte actora.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 89 0186 13 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50 ) , y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art.. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Baldomero, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Lourdes, escrito de oposición; y por el Ministerio Fiscal, solicita la revocación parcial de la misma.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de octubre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega la parte apelante como motivos de su recurso el error en la valoración de la prueba y la infracción del artículo 90 del CC.

Estos motivos, que se va a examinar conjuntamente dada su conexión jurídico-procesal, deben desestimarse, y con ellos, íntegramente el recurso interpuesto.

Efectivamente, una vez examinado el procedimiento, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por la Juzgadora a quosobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC), por lo que devienen inatacables en apelación de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, máxime si se amparan en un ejercicio de inmediación directa, y no diferida como ocurre en alzada, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por el apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013, que cita otras muchas, y, por su claridad, la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016).

Debe tenerse presente que lo preceptuado en los artículos 90.3 y 91, in fine, del CC , en concordancia con el artículo 775.1 de la LEC, en absoluto supone una derogación al principio procesal de la cosa juzgada, sino que, por el contrario, lo presupone, de tal manera que las medidas definitivas adoptadas en su momento para regular las consecuencias del divorcio de los litigantes, sólo y exclusivamente pueden ser modificadas cuando se pruebe, con la seriedad que corresponde a este tipo de procesos -en beneficio precisamente del axioma de la cosa juzgada-, la alteración sustancial de las circunstancias que se valoraron y tuvieron en cuenta para dictarlas, pero quedando proscrito un nuevo enjuiciamiento si se entiende que la coyuntura ha permanecido invariable en esencia, ya sea por falta de acreditación del cambio o ya, precisamente, por acreditación de la inmutabilidad, requiriendo en suma toda modificación de medidas de una serie de requisitos para su estimación última, como son la existencia de una alteración circunstancial y la trascendencia, la permanencia, la involuntariedad y la imprevisibilidad de dicha alteración.

Sin ánimo de apurar todas las consideraciones que el asunto en litigio sugiere al Tribunal, resulta dable jurídicamente destacar las siguientes en orden a las manifestaciones vertidas en el escrito impugnativo sobre la situación económica del señor Baldomero: en primer lugar, el tono del recurso deviene ajeno al carácter jurídico que debe primar en este tipo de escritos, desgranando un discurso crítico con la labor de la Juzgadora de instancia no avalado por el derecho de defensa, victimista y denunciador de supuestos desequilibrios de trato que nada aporta al fondo de la cuestión y que carece de reflejo alguno en el suplico del recurso; en segundo lugar, el nuevo matrimonio del actor es posterior a la demanda origen del presente procedimiento, luego cuando ésta se presentó no se había producido dicha alteración circunstancial, por mucho que se previera; además, aunque se hubiera celebrado con anterioridad -quod non-, en sí mismo considerado no produce automáticamente efecto modificativo alguno, sino sólo cuando se hubiere alegado y acreditado debidamente la situación económica global de la esposa a fin de valorar el caudal o medios de la nueva unidad familiar, lo que la parte demandante no ha hecho, a pesar de la carga probatoria que le incumbía ( artículo 217.2 de la LEC); en tercer lugar, el hecho de que el actor diga pagar un alquiler por la vivienda donde reside a sus padres (propietarios del inmueble), aparte de no quedar seriamente probado sino a través de dos únicos recibos fechados con posterioridad a la interposición del escrito rector de este proceso, no integra cambio coyuntural alguno a efectos modificadores, pues se trata de una circunstancia ciertamente previsible al tiempo de suscribirse por las partes y aprobarse judicialmente el convenio regulador de su divorcio, dada la necesidad de alojamiento del demandante; y aunque éste alegue que antes no lo pagaba y ahora sí, además de no quedar probado, como se ha dicho, en nada afecta a esa previsibilidad; en cuarto lugar, el préstamo que dice haberse 'visto obligado a suscribir y solicitar para poder hacer frente a las obligaciones de las medidas del convenio', aparte de sólo manifestar pero no acreditar su destino, es de nuevo posterior a la presentación de la demanda, de forma que la idea manejada por el demandante de ir anticipándose procesalmente primero a su propio matrimonio y ahora a este préstamo, pretendiendo una severa reducción de los alimentos filiales antes de acaecer el suceso valorable, no resulta de recibo jurídicamente, pues la alteración de circunstancias ha de hacerse valer cuando se produzca, no con anterioridad, por mucho que se prevea; en quinto lugar, afirmar ahora que el actor 'se ha visto obligado a gastar absolutamente los ahorros [de] que disponía para el cumplimiento de sus obligaciones', a más de ser una alegación novedosa, no articulada en el escrito rector del procedimiento, y por tanto improcedente como principio jurídico (pendente apellatione, nihil innovetur), según norma procesal ( artículo 412.1 de la LEC) y conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, las SS del TS, Sala 1.ª, 95/2007, de 30 de enero, y de la AP de Salamanca, Sección 1.ª, 75/2012, de 22 de febrero) -pues de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la contraparte (asentado en los principios de preclusión, contradicción y prueba) y el espíritu del propio recurso concretado en el artículo 456.1 de la LEC-, no se encuentra probada en forma alguna una vez más; y en sexto lugar, el hecho de que hayan surgido nuevas plataformas en el sector del transporte de viajeros no acredita por sí solo que los devengos del demandante se hayan visto mermados, máxime cuando éste manifiesta en su interrogatorio y ratifica en el recurso que sus ingresos son los mismos ahora que antes aunque tenga que trabajar más horas para ello, como debe hacer un diligente padre de familia, sin que esa nueva coyuntura implique cambio sustancial a efectos jurídico-modificativos, sino más bien la plena capacidad laboral del actor para seguir atendiendo sus responsabilidades, y sin que los gastos que dice soportar enerven esa clara aseveración de igualdad de beneficios, sobre todo teniendo también presente que los rendimientos declarados en el ejercicio fiscal de 2014 (no de 2015 como extrañamente confunde el recurso -folios 25 y siguientes de los autos-), es decir, el año en que se firmó el convenio y se dictó la sentencia de divorcio, son muy bajos en relación con la cuantía de las pensiones alimenticias filiales acordadas en el convenio, lo que no representa prueba alguna de la situación económica real de antaño ni sirve para justificar la pretensión modificativa hogaño, que ha tenido que ser apuntalada extemporáneamente con la alusión a unos supuestos ahorros cuya carencia alegatoria y probatoria ya ha sido analizada ut supra.

Una vez más, sin ánimo de apurar todas las consideraciones que el asunto en litigio sugiere al Tribunal, resulta dable jurídicamente destacar las siguientes en orden a las manifestaciones vertidas en el escrito impugnativo sobre la situación económica de la señora Lourdes: en primer lugar, hemos de remitirnos a lo ya dicho sobre el tono inapropiado que se usa en el recurso; en segundo lugar, el hecho de que la demandada tenga una nueva pareja no supone ninguna alteración sustancial de circunstancias a los efectos modificativos que se pretenden, pues se trata de una opción libre y personal de la misma, como la del actor de contraer nuevo matrimonio, que en modo alguno puede determinar la reducción alimenticia accionada por éste, sin que haya quedado probado en cumplida forma lo que el demandante declara meramente en su interrogatorio y la demandada niega en el suyo, esto es, que conviva con dicha pareja en la vivienda que fuera familiar (propiedad también de los padres del actor), que es algo que debiera haberse acreditado a través de una prueba más convincente (testificales de vecinos, seguimiento de detectives, requerimiento de historial de suministros, etcétera), y que no se ha hecho por quien correspondía (de nuevo, artículo 217.2 de la LEC); y en tercer lugar, el dato de que la demandada pueda obtener ingresos laborales propios más allá de las prestaciones sociales que perciba no implica necesariamente, según criterio constante de esta Sala (desde la sentencia de 17 de junio de 1993 hasta la reciente de fecha 5 de julio de 2018), que el padre pueda desentenderse parcialmente de su obligación alimenticia para con sus hijos menores de edad, sino que integra un sumando económico más ('una aportación materna de la que antes se carecía', en palabras de la primera de las sentencias referidas) en beneficio último de éstos.

De esta forma no hay cambio de circunstancias jurídicamente atendible para reducir los alimentos de los niños ni extinguir la obligación de pago de la mitad de la renta de la vivienda familiar, mereciendo mención aparte que también se pretenda la extinción del uso del inmueble, como si el actor ostentase algún tipo de titularidad sobre el mismo que pudiese liberarse con esa extinción, o tuviese algún tipo de interés en ocuparlo, cuando lo cierto es que éste pertenece a terceros, en concreto a sus padres, se encuentra en alquiler y el demandante ya tiene cubiertas por otra vía su necesidad de alojamiento.

Se ha pretendido reducir las pensiones alimenticias de dos menores a la mitad de su cuantía original y a menos de la mitad de su cuantía actualizada, y además extinguir no sólo la obligación paterna del pago de la mitad de la renta de la vivienda familiar, sino también el derecho de uso de la misma, sin atender a los requisitos propios de todo procedimiento de modificación de medidas y, como dice la sentencia de instancia, 'sin sustento probatorio alguno', por lo que el pronunciamiento sobre costas en ella recogido se entiende por esta Sala ajustado a derecho.

SEGUNDO.-Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña Carmen Domínguez Cidoncha, en nombre y representación de don Baldomero, contra la sentencia de fecha dos de octubre de dos mil diecisiete, dictada en el procedimiento de modificación de medidas seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número setenta y nueve de Madrid bajo el cardinal 73/2017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución, imponiendo expresamente las costas de esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo,dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0186 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe