Sentencia Civil Nº 898/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Rec 4022/1997 de 25 de Septiembre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil tres.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimocuarta, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, número 263/1992, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid, cuyo recurso fue interpuesto por la mercantil DESMONTES Y VOLADURAS DEL SUR, S.L (en abreviado, DEVOSUR), representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Martín Yañez siendo parte recurrida ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A, representada por el Procurador Don Federico Pinilla Peco.

Antecedentes

PRIMERO. 1.- Por la Procuradora Doña Alicia Martín Yañez, en nombre y representación de la mercantil DESMONTES Y VOLADURAS DEL SUR, S.L, en abreviado (DEVOSUR S.L), interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de los de Madrid, siendo parte demanda la mercantil OBRAS Y CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES, S.A. (OCISA S.A), alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado: "...dicte sentencia estimando íntegramente la demanda y condene a la demandada al pago de 179.659.336,75 pesetas (ciento setenta y nueve millones seiscientas cincuenta y nueve mil trescientas treinta y seis pesetas con setenta y cinco centimos), más la indemnización de daños y perjuicios, lucro cesante, daño emergente, etc, que se fijarán en ejecución de sentencia, así como de las costas causadas en el mismo sí se opone infundadamente a las pretensiones de esta parte actora."

2.- El Procurador Don Federico Pinilla Peco, en nombre y representación de OCISA S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y al mismo tiempo formuló demanda reconvencional contra la entidad demandante DEVOSUR S.L. para terminar suplicando al Juzgado: "...dicte sentencia en la que:

1.- Desestime totalmente la demanda formulada por DEVOSUR S.L, absolviendo de la misma a mi patrocinada.

2.- Confirme judicialmente la resolución de los contratos que vinculaban a OCISA con DEVOSUR en la obra de la Autovía de Almería.

3.- Estime totalmente la demanda reconvencional, condenando a DEVOSUR S.L, al pago a mi representada de la suma de 114.867.700 pesetas a que asciende la liquidación final de la obra practicada por esta parte el día 31 de agosto pasado, así como a los demás daños y perjuicios correspondientes al mes de septiembre, hasta el día 24 (fecha de inauguración del subtramo), el cual se determinará en ejecución de sentencia ( y que esta parte estimó en 28.500.000 pesetas).

4.- Se condene a DEVOSUR S.L, al pago de las costas procesales".

3.- Fueron cumplimentados los trámites de réplica y dúplica, presentándose por las partes demandante y demandada, respectivamente, sendos escritos, ratificándose en los pedimentos contenidos en la demanda y contestación a la demanda.

4.- Recibido el pleito a prueba, fue practicada la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de conclusiones en sus respectivos escritos. El Juzgado de Primera Instancia número doce de Madrid, dictó sentencia con fecha 18 de Septiembre de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Alicia Martín Yañez, en nombre y representación de DESMONTES Y VOLADURAS DEL SUR S.L (DEVOSUR S.L.) contra OBRAS Y CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES S.A. (OCISA), debo condenar y condeno a esta última a que satisfaga a la primera las cantidades que le adeude por los trabajos que la demandante realizó en virtud de lo pactado por los contratos privados de fecha 19 de Julio de 1990 y 24 de Agosto del mismo año, las cuales quedaron pendientes de abono según se establece en el fundamento de derecho quinto de esta resolución, cantidad esta que se acreditará en el período de ejecución de sentencia, más los intereses legales de la cantidad que resulte desde la fecha de interposición de la demanda, debiendo cada una de las partes pagar sus propias costas y las comunes por mitad.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador Don Federico Pinilla Peco, en nombre y representación de la Mercantil OCISA contra la entidad DEVOSUR S.L., debo declarar y declaro resueltos los contratos privados de fecha 19 de Julio y 24 de Agosto de 1990, condenando a la entidad DEVOSUR a la pérdida de las retenciones que se establecían en dichos contratos, declarando de igual manera que cada una de las partes pague sus propias costas y las comunes por mitad.".

SEGUNDO. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por ambas partes, la demandante DESMONTES Y VOLADURAS DEL SUR y demandada OBRAS Y CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES S.A. (entonces OCP CONSTRUCCIONES S.A., la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimocuarta, dictó se4ntencia con fecha 14 de Octubre de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Ha lugar parcialmente a los recurso de apelación, articulados por las representaciones procesales de DEVOSUR S.L., y OCISA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de los de esta Villa, en sus autos número 263/1992, de fecha 18 de Septiembre de 1995, cuya parte dispositiva queda sustituída por la que a continuación se expresa.

Estimamos parcialmente la demanda principal, deducida por la representación procesal de DEVOSUR S.L, contra OCISA S.A. y condenamos a la demandada a que pague al actor la suma de VEINTITRES MILLONES CUATROCIENTAS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTAS OCHENTA PESETAS (23.499.480 pesetas).

Estimamos parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de OCISA S.A. contra DEVOSUR S.L.

Declaramos bien hecha la resolución del contrato de obra que ligaba a las partes, de fecha 19 de Julio de 1990 y su anexo de 4 de Agosto del mismo año.

Condenamos al actor a que satisfaga al demandado la suma de SESENTA Y SEIS MILLONES CIENTO OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTAS DIECISIETE PESETAS (66.183.917 pesetas).

Siendo ambas partes recíprocamente acreedoras y deudoras, por compensación judicial, de ambas cantidades, DEVOSUR S.L, satisfará a OCISA S.A, la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTAS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTAS TREINTA Y SIETE PESETAS (42.684.437 pesetas), con más sus intereses al tipo del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de esta resolución.

No hacemos expresa condena en las costas de ninguna de las instancias".

TERCERO. La Procuradora Doña Alicia Martín Yañez, en nombre de la mercantil DESMONTES Y VOLADURAS DEL SUR S.L (DEVOSUR), interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimocuarta, de fecha 14 de Octubre de 1997, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO:

Primero. Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables a las cuestiones objeto de debate. Al amparo del artículo 1692 ordinal 4º inciso 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al infringir lo preceptuado por el artículo 1594 en relación con el artículo 1124 ambos del Código Civil.

Segundo. Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 1692, ordinal 4º inciso 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al infringir lo preceptuado por el artículo 1124 del Código Civil.

Tercero. Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 1692, ordinal 4º inciso 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al infringir por inaplicación, lo preceptuado por el artículo 1152 del código Civil.

Cuarto. Por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 1692, ordinal 4º inciso 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al infringir, en primer lugar, la extensísima y pacífica jurisprudencia existente en torno al precepto 1594 del CódigoCivil, así como de su relación el artículo 1124 del citado cuerpo legal.

CUARTO. Admitido el recurso de casación formulado y evacuando el traslado conferido, el Procurador Don Federico Pinilla Peco, en representación de ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A., presentó escrito de impugnación al recurso mencionado y terminaba suplicando a esta Sala: "...se sirva por impugnado en tiempo y forma el recurso interpuesto contra la sentencia de 14 de Octubre de 1997 dictada por la Sección décimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, confirmando en su integridad la misma, con los pronunciamientos legales derivados de la inadmisión de dicho recurso".

QUINTO. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 19 de Septiembre de 2003, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

Fundamentos

PRIMERO. La Sociedad DESMONTES Y VOLADURAS DEL SUR S.L. (DEVOSUR S.L) formuló reclamación de cantidad, tramitada en juicio declarativo de mayor cuantía, contra OBRAS Y CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES S.A. (OCISA S.A), por importe de 179.659.336, 75 pesetas, más la indemnización de daños y perjuicios a concretar en el periodo de ejecución de sentencia e interesando la imposición del pago de costas a la demandada.

OCISA S.A. se opuso a la demanda y formuló contra la actora reconvención, interesando se dictara sentencia que contuviera los siguientes pronunciamientos:

.- Que se declare y confirme judicialmente la resolución de los contratos que vinculan a OCISA S.A. con DEVOSUR S.L., en la obra de la autovía de Almeria.

.- Que estimando íntegramente la demanda reconvencional se condene a DEVOSUR S.L. al pago a la misma de la suma de 114.867.700 pesetas, a que asciende la liquidación final de la obra practicada por la demandante en reconvención el día 31 de Agosto de 1992, así como a los demás daños y perjuicios correspondientes al mes de Septiembre, hasta el día 24, los cuales se determinarán en periodo de ejecución de sentencia y que estima en 28.500.000 pesetas.

.- Que se condene a DEVOSUR S.L., al pago de costas.

Como tienen en consideración las sentencias de instancia existe una estrecha vinculación entre la pretensión de la demanda y la pretensión de la reconvención, por lo que la resolución que se de a la primera tendrá lógica y directa aplicación respecto a la resolución que se de a la segunda, habida cuenta del caracter antágonico que enfrenta a las dos pretensiones.

En Sentencia dictada en virtud de recurso de apelación formulado por las dos partes, por la Audiencia Provincial de Madrid, se ha resuelto lo siguiente:

".- Ha lugar parcialmente a los recursos de apelación articulados por las representaciones procesales de DEVOSUR S.L., y OCISA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de los de esta villa en sus autos 263/92, de fecha 18 de Septiembre de 1995, cuya parte dispositiva queda sustituída por la que a continuación se expresa:

Estimamos parcialmente la demanda principal, deducida por la representación procesal de DEVOSUR S.L, contra OCISA S.A. y condenamos a la demandada a que pague al actor la suma de 23.499.480 pesetas.

Estimamos parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de OCISA S.A.contra DEVOSUR S.L.

Declaramos bien hecha la resolución del contrato de obra que ligaba a las partes, de fecha 19 de Julio de 1990 y su anexo de 4 de Agosto del mismo año.

Condenamos al actor a que satisfaga al demandado la suma de 66.183.917 pesetas.

Siendo ambas partes recíprocamente acreedorasy deudoras por compensación judicial, de ambas cantidades, DEVOSUR S.L., satisfará a OCISA S.A.la cantidad de 42.684.437 pesetas, con más sus intereses al tipo del artículo 991 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de esta resolución.

No hacemos expresa condena en las costas de ninguna de las instancias."

En recurso de aclaración se dispuso que la cantidad adeudada definitivamente señalada a cargo de DEVOSUR S.L, a favor de OCISA S.A. era de 40.684.837 pesetas.

Por DEVOSUR S.L, se ha formulado recurso de casación contra la anterior sentencia, al que se ha opuesto ACS. El recurso se formula mediante la articulación de cuatro motivos al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO. El motivo primero denuncia infracción de lo preceptuado en el artículo 1594, en relación con el artículo 1124 ambos del Código Civil. Sostiene la recurrente que se ha infringido el artículo 1594, en cuanto el mismo prevé un supuesto para el caso de contrato de ejecución de obra que permite al dueño desistir de la misma, por su sola voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.

El motivo segundo denuncia infracción del artículo 1124 del Código Civil. pues sostiene la recurrente, que la sentencia impugnada reconoce explícitamente que de adverso no se cumplió la obligación de pago que a ella le incumbía.

El primer motivo se articula erróneamente, pues no puede contemplarse infracción alguna del artículo 1594, ya que este precepto no ha sido aplicado, y, si acaso, tendría que haber sido denunciada su no aplicación para ser consecuente con la pretensión de la actora recurrente. Por el contrario, la demanda reconvencional ha ejercitado y postulado la resolución de los contratos de obra por causas imputables a la sociedad recurrente (con la advertencia de que el único objeto de este recurso de casación es el acogimiento parcial de la pretensión formulada en reconvención).

La sentencia recurrida estima probado que la demandante reconvencional nunca ejercitó el derecho a desistir de la obra conforme al artículo 1594 del Código Civil, sino que siempre ejercitó el derecho a la resolución de los contratos conforme al artículo 1124 del Código Civil y en atención al pacto expreso contenido en la cláusula general decimoséptima de los contratos y especialmente, como oponen en este recurso, la cláusula particular decimoprimera al establecer igualmente como motivo de resolución del contrato el retraso en el cumplimiento de los plazos. A este respecto la sentencia recurrida tiene en cuenta el reconocimiento expreso que obra en documentos aportados por la demandada en reconvención y especialmente el informe pericial (que califica de demoledor), que especifica que las obras que debían de estar terminadas en Febrero de 1991, en Agosto de ese mismo año "no sólo no se habían terminado, sino que aún estaban sin ejecutar un 50% aproximadamente". Y también da por probado la sentencia impugnada el abono por parte de la demandante reconvencional de los pagos correspondientes a las certificaciones de obra presentadas y que la estimación parcial de la demanda inicial proviene de la necesaria liquidacion de las obras ante la discrepancia de las partes; es decir, que en este aspecto no estaban debidamente acreditados la cuantía de los pagos debidos.

En relación a la exigida rebeldía del incumplidor la jurisprudencia ha estimado que ha de tratarse de propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato (Sentencia de 4 de Octubre de 1983). El incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte (Sentencias de 11 de Octubre de 1982 y 7 de Marzo de 1983). No lo constituye el simple retraso (Sentencias de 23 de Enero y 10 de Junio de 1996). La voluntad rebelde que se ha exigido en el incumplidor puede revelarse por su prolongada inactividad o pasividad frente a la voluntad de cumplimiento de la otra parte (Sentencias de 10 de Marzo de 1983 y 4 de Marzo de 1986), Pero para resolver el contrato no se necesita una actividad dolosa del incumplidor, basta que se frustre el contrato para la contraparte, sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando frustrar las legítimas expectativas contrarias, siempre que no se limite a prestaciones accesorias.(Sentencia de 5 de Julio de 1989). La voluntad "deliberadamente rebelde" no puede erigirse en un pronunciamiento exclusivo, en cuanto no aparece ni de la letra ni del espíritu del artículo 1124 del Código Civil, sino que ha de ser cohonestada con los actos y conductas del deudor denotadores de incumplimiento (Sentencia de 1 de Diciembre de 1989). En el mismo sentido Sentencias de 18 de Noviembre de 1983, 31 de Mayo y 13 de Noviembre de 1985 y 21 de Enero de 1999.

Estas declaraciones jurisprudenciales corroboran la apreciación contenida en la sentencia impugnada, que en este recurso no se ha podido demostrar que haya sido ilógica, irracional o arbitraria.

Por todo lo expuesto, los dos motivos interrelacionados tienen que ser desechados.

TERCERO. El tercer motivo se formula por infracción por inaplicación del artículo 1152 del Código Civil, que establece que " en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado". Sostiene la recurrente que de existir el incumplimiento (que en los dos anteriores motivos se ha estimado), el mismo habría de indemnizarse conforme a lo pactado por las partes que sería la pérdida de la retención establecida la cual se aplicaría a subsanar los daños ocasionados al contratista.

En la cláusula decimoséptima del contrato, en su último párrafo, se establece lo siguiente: "en caso de resolución de este contrato por culpa del subcontratista, perderá éste la retención la cual se aplicará a subsanar los daños ocasionados al contratista, sin perjuicio de las acciones ulteriores a que hubiere lugar".

La invocación hecha en el presente motivo esta fuera de lugar, pues la sentencia recurrida no reconoce a la demandante en reconvención el derecho a las retenciones, sino que las cantidades que la sentencia le reconoce son por otros conceptos distintos y fundamentados derivados del incumplimiento total ya expresado, que supuso un retraso en la totalidad de la obra pública adjudicada a la reconviniente, que impidió la continuación de las obras hasta que la subcontratista fue desalojada por la fuerza pública como consecuencia de las órdenes del Ministerio de Obras Públicas.

Por lo expuesto, el motivo debe decaer.

CUARTO. El motivo cuarto denuncia la improcedencia de aplicar coordinadamente la facultad de desistimiento unilateral del artículo 1594 del Código Civil y la resolución por incumplimiento del artículo 1124 del mismo Código.

Con una ligera distinta redacción este motivo insiste en la ya resuelto en relación a los motivos primer y segundo, por lo que debe ser desestimado de plano.

QUINTO. Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición del pago de costas de este recurso a la sociedad recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Alicia Martín Yañez, en nombre y representaciónde DESMONTES Y VOLADURAS DEL SUR S.L, (DEVOSUR S.L), contra la sentencia dictada por la Sección décimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 14 de Octubre de 1997, con imposición del pago de costas de este recurso a la entidad recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia, la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Clemente Auger Liñán. Román García Varela. Jesús Corbal Fernández. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Clemente Auger Liñán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.