Sentencia Civil Nº 898/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1236/2013 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011639
Recurso de Apelación 1236/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 580/2012
Demandante/Apelante: DOÑA Nicolasa
Procurador: Doña Gemma Muñoz Minaya
Demandado/Apelado: DON Florencio
Procurador: ..
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández
_____________________________________/
En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil catorce.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de guarda y custodia hijo extramatrimonial, bajo el nº 580/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de
los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Nicolasa , representado por la Procurador Doña Gemma Muñoz Minaya.
De otra, como apelado, don Florencio .
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 19 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Muñoz Minaya, en nombre y representación de Dª. Nicolasa , contra D. Florencio , debo declarar y declaro haber lugar a regular las relaciones de ambas partes con sus hijos menores de edad, Santos y Juan Manuel , , acordando que queden bajo la custodia exclusiva de su madre, quién igualmente ejercerá de forma exclusiva la patria potestad sobre ellos, pudiendo adoptar por sí sola, cualquier decisión relativa a los menores (viajes al extranjero, país y lugar de residencia, educación, formación, tratamientos e intervenciones médicas y quirúrgicas y cualesquiera otras), sin que se establezca régimen de visitas alguno entre los menores y el demandado, y sin que proceda fijar pensión de alimentos a cargo del demandado para los dos hijos de las partes.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de VEINTE DIAS previa acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Nicolasa , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por la representación legal de don Florencio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se establezca con cargo al apelado, en concepto de pensión de alimentos para los hijos, el importe de 600 # mensuales.

Es lo cierto que el derecho a la pensión de alimentos de los hijos no es discutible, cuando son menores, o mayores de edad acogidos a los presupuestos señalados en el artículo 93 del Código Civil , en sede de proceso matrimonial, si bien, y en orden a la cuantía, se hace necesario tener en cuenta los criterios establecidos en los artículos 145 y 146 del texto legal antes citado , para lo que se debe partir de la base de que el progenitor no custodio cuenta con ingresos, en el importe que resulten aquellos, derivados de su actividad laboral o profesional o por la tenencia de un patrimonio económico o de fortuna.

Por contra, en los supuestos en los que no existe dato alguno al respecto de la situación laboral, patrimonial y económica del progenitor no custodio, no es posible establecer, por el momento, cuantificación alguna respecto de dicho concepto alimenticio, por cuanto que se podría dar el caso de establecer una obligación de imposible cumplimiento con las consecuencias que ello conlleva en el ámbito de la responsabilidad civil o penal, o incluso, podría darse el supuesto de establecer un importe inferior, en concepto de pensión de alimentos, en proporción a la capacidad laboral y económica del obligado a la prestación, y aún sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia.

Dicho lo que antecede, es lo cierto que la parte actora presentó demanda interesando que el demandado afronte el pago de la pensión de alimentos en favor de los hijos en la cuantía antes indicada. Afirma la parte actora que el demandado ha estado en prisión, en Portugal, por lo que en orden al emplazamiento se libró la oportuna comisión rogatoria a dicho país, con resultado negativo, de modo que fue necesario el emplazamiento por edictos, habiéndose dictado sentencia concluyendo que puesto que se ignora la situación laboral y económica del demandado, su paradero, su domicilio, no es posible establecer cuantía alguna por el momento en el concepto antes indicado, pues, por otra parte, la propia actora, en la prueba de interrogatorio practicada en el acto de la vista celebrada en la instancia afirmó que el apelado ya había salido de la prisión y que actualmente residía en Colombia, según referencias que ha recibido al respecto, pero se mantiene el desconocimiento sobre la situación que interesa en orden al éxito de la pretensión planteada.

Lo anterior determina la desestimación del recurso interpuesto, sin perjuicio de que conocida la situación económica del mismo, y por cuanto que es lo cierto que los hijos tienen el derecho a la pensión de alimentos, por el cauce del proceso de modificación de efectos se pueda determinar la cuantía de los alimentos.



SEGUNDO: No obstante desestimar el recurso, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Nicolasa , en nombre y representación de doña Gemma Muñoz Minaya, contra la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de guarda y custodia nº 580/12, seguidos a instancia de la citada contra Don Florencio , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1236- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe