Sentencia Civil Nº 898/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 791/2014 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000791/2014

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.898/14

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA

Dª OLGA CASAS HERRÁIZ

En Valencia, a veinte de noviembre de dos mil catorce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Mutuo Acuerdo nº 000392/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALZIRA, entre partes, de una como demandante, Norberto representado por el Procurador D PASCUAL PONS FONT y defendido por el Letrado GONZALO SABATER MATAIX y de otra como demandada, Carlota , representada por la Procuradora Dª MARIA ANGELES PONS OLIVER y defendido por el Letrado D BERNARDO MASCARELL CABALLER . Y siendo parte el Ministerio Fiscal

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. OLGA CASAS HERRÁIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALZIRA, en fecha 18/12/2013, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta porD º Norberto representado en juicio por la Procuradora de los Tribunales D ª Ana Pons Font contraD ª Carlota ,representada por la Procuradora de los Tribunales D ª Maria Ángeles Pons Oliver; Y EN CONSECUENCIA SE MODIFICAN LAS MEDIDAS ESTABLECIDAS EN SENTENCIA Nº 459/2004 DE 5 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2004, ESTABLECIÉNDOSE LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS: 1º. Se establece un régimen de convivencia compartida. En éste sentido, las funciones parentales de los padres con respecto del hijo en común serán compartidas, debiendo ejercerse conjuntamente siempre que fuere posible y siempre que se trate de cuestiones de especial relevancia, como elección de colegio, educación, actividades extraescolares, campamentos, viajes, elección de asistencia sanitaria, instrucción religiosa, cambio de domicilio que conlleve el alejamiento de los hijos de su entorno habitual, etc. A efectos administrativos, el hijo común permanecerá inscrito en el domicilio donde consta actualmente. En cualquier caso, los dos progenitores se deberán intercambiar y tendrán acceso a los documentos relevantes de sus hijos. En aquellas cuestiones de menor relevancia y cuando no puedan ser ejercidas conjuntamente, cada progenitor las ejercerá durante el tiempo que tenga la guarda. Si durante el periodo de guarda ocurriera un hecho relevante en relación con el hijo ( enfermedad, hospitalización etc) lo comunicará inmediatamente al otro progenitor. El progenitor que proponga al otro la realización de alguna actividad extraescolar, deportiva, de ocio etc, una vez aceptada, se encargara de gestionar todas las cuestiones administrativas y de compra del material necesario para realizarlas. El padre se encargará en los años impares de la gestión relacionada con controles médicos anuales ( pediatra, oftalmólogo, dentista etc) así como de concertar las entrevistas escolares, también de la compra del material escolar y libros que deba realizarse con anterioridad al inicio del curso. En todo caso se dará cuenta de las gestiones al otro progenitor para que asista a dichos controles y entrevistas. Y la madre se encargara de ello en los años pares. Se procurara que en todo Casio las fechas señaladas sean compatibles con los horarios laborales de ambos. Si existieran tratamientos médicos continuados se repartirán por igual ambos progenitores el acompañamiento del hijo común. 2º.- El régimen de guarda del hijo con sus progenitores será de semanas alternas desde las 20Ž00 horas del domingo hasta la misma hora del domingo siguiente. La entrega del hijo común tendrá lugar en el domicilio del progenitor custodio, por lo que el progenitor que reciba al hijo en guarda o con el fin de hacer efectivo el régimen de convivencia será el encargado de recogerlo. En ese momento se entregara al otro progenitor toda la documentación administrativa relativa al hijo en común y todo el material escolar, material para la realización de actividades deportivas extraescolares uniformes, etc. El hijo vivirá en el domicilio de cada uno de los progenitores según el periodo establecido. Al efecto la madre tiene constituido su domicilio en Carcaixent CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 . Y el padre tiene constituido su domicilio en las misma Ciudad de Carcaixent CALLE001 NUM003 NUM004 NUM005 . El progenitor que no tenga la guarda del hijo común podrá tenerlo en su compañía, durante el periodo de convivencia del otro progenitor en el intervalo de un día intersemanal que a falta de acuerdo será el Miércoles desde las 17 hasta las 21 horas. En cualquier caso, el progenitor con quien no éste el hijo podrá comunicarse con él por cualquier medio siempre que lo considere oportuno. En caso de comunicación telefónica, se deberá respetar el horario de descanso del hijo, del otro progenitor y , si es el caso, del resto de su familia.3º.- En cuanto al régimen de VACACIONES DE NAVIDAD, se dividirá en dos periodos, el primero desde el inicio de las vacaciones hasta las 20.00 del día 30 de Diciembre y el segundo desde esta fecha hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 20:00 horas y en SEMANA SANTA desde el día de inicio de las vacaciones hasta el Miércoles a las 20.00 horas y el segundo desde tal fecha hasta el Lunes de Pascua a las 20:00 horas, alternándose ambos en dichos periodos. Para el supuesto de desacuerdo corresponderá la elección los años impares al padre y los años pares a la madre. Respecto de las VACACIONES ESCOLARES DE VERANO del hijo, corresponderá la mitad a cada uno de los progenitores según el acuerdo al que lleguen respecto de los periodos a disfrutar. A estos efectos, se considerara que las vacaciones escolares de verano del hijo en común serán los meses de julio y Agosto. Para el supuesto de desavenencia corresponderá la elección de los periodos a la madre los años pares y los años impares al padre. Durante las festividades de FALLAS, el hijo permanecerá con el progenitor custodio según el turno establecido. No obstante, el día de San José el progenitor que no tenga la guarda disfrutara de la compañía de su hijo. Durante los respectivos periodos vacacionales, el progenitor que tenga en cada momento la guarda se encargara de llevar a su hijo al domicilio del otro. El progenitor que no tenga consigo al hijo común podrá, igualmente durante dichos regimenes vacacionales, comunicarse con él por cualquier medio( Internet, telefono, correo electrónico, etc) respetando los horarios de descanso. Después del periodo vacacional el reinicio habitual del régimen de guarda le corresponderá al progenitor que no haya estado con su hijo en el ultimo periodo de vacaciones. En el caso de VIAJES con el hijo en común deberá ser comunicado al otro progenitor. En el caso de FECHAS SEÑALADAS( cumpleaños del hijo, santos, cumpleaños de los padres) el progenitor que no tenga la guarda podrá estar con su hijo el tiempo que ambos progenitores pacten de mutuo acuerdo y a falta de acuerdo desde la salida del colegio o desde las 16.00 horas hasta las 20:00 horas. 4.- En cuanto a los GASTOS DE ALIMENTACIÓN del hijo serán satisfechos por cada uno cuando este bajo su compañía, como los de ocio y aquellos de naturaleza escasa o nimia cuantía( gastos farmacéuticos de pequeña cuantía, material escolar de escaso importe y que se compra ocasionalmente, etc). En cuanto a los gastos de vestido, cada progenitor comprará la ropa necesaria para el hijo que permanecerá en los respectivos domicilios y a su cargo. En cuanto al RESTO DE GASTOS como los escolares ( se incluye material escolar, libros, chándal deportivo, uniformes comedor escolar etc) extraescolares, deportivos y ropa deportiva, viajes, excursiones, médicos, farmacéuticos, tratamientos médicos no urgentes, etc, serán pagados por mitad, para lo cual será necesario el consentimiento de ambos progenitores y en su defectos autorización judicial. Si alguno de los progenitores decide que el hijo común realice alguna actividad extraescolar o deportiva, campamentos, excursiones etc y no obtienen el consentimiento del otro o autorización judicial, será a su costa el gasto que origine.No ha lugar a realizar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 17/11/2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª. Carlota , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 18 de diciembre de 2013 ; combatía la sentencia en cuanto al pronunciamiento relativo a la custodia del hijo habido de la extinta unión con D. Norberto .

El recurso formulado efectúa un profundo y minucioso análisis de la prueba practicada y con valoración de la misma, razona en síntesis que, a su entender, el juzgador a quo no ha realizado una adecuada valoración de determinadas circunstancias que se traslucen de la prueba practicada y que no aconsejarían la atribución de luna convivencia compartida del menor, circunstancias que serían relativas a la existencia de una menor dedicación pasada a la familia y el tiempo dedicado a la crianza y educación del hijo y, sin renegar de la capacidad del progenitor, sí pone de manifiesto diversos episodios personales del mismo en relación con un carácter individualista que desaconsejaría o cuestionaría la conveniencia de la convivencia compartida del menor. Respecto del informe social cuestiona su objetividad y en cuanto al psicológico, refiere que tampoco es objetivo y omite la algunos datos que considera de interés, disponiendo de mayor facilidad de conciliación de la vida familiar y laboral la progenitora y de mayor disponibilidad de la misma para mantener un trato directo con el hijo.

Formularon oposición D. Norberto y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-En orden a la resolución del recurso formulado, alude la recurrente a la inexistencia de alteraciones sustanciales que justifiquen el cambio de medidas, sin embargo, dicho argumento en el presente caso no resulta atendible

En cuanto a la virtualidad de la entrada en vigor de la Ley 5/2011, a fin de promover la modificación de medidas definitivas ha dejado sentado la STSJV de 6 de septiembre de 2013 'En consecuencia a lo expuesto se ha de señalar que la modificación de medidas definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior a la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011 , de 1 de abril, puede ser pedida en cada caso concreto al amparo de la modificación de las reglas para la determinación de la custodia producida por la dicha Ley valenciana de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria primera de la misma, porque en definitiva la alteración del régimen legal aplicable para la determinación de uno u otro régimen de custodia constituye una alteración de las circunstancias existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas cuya revisión procederá o no en función de la aplicación de la nueva legislación sustantiva aplicable, sin perjuicio ni merma de otras alteraciones de las circunstancias que puedan concurrir en orden a la modificación de las medidas definitivas, lo que lleva a que la modificación de medidas se pueda producir indistinta o conjuntamente por la aplicación de la nueva regulación legislativa, o por otras alteraciones de las circunstancias tomadas en cuenta y existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas. Ello comporta que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera por si misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, lo que lleva al examen -concreto y en cada caso- de si el régimen jurídico sustantivo establecido por la Ley valenciana comporta de su aplicación un resultado distinto al producido con arreglo al régimen legal anterior y por tanto la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal.' La consecuencia de lo expuesto es que, sí concurre una alteración de las circunstancias, que no es otra que la normativa aplicable, a cuya luz se ha de examinar el caso concreto.

TERCERO.-Respecto de la atribución de la guarda y custodia en situaciones de crisis familiar, no es ociosa la cita de la STSJV de 6 de septiembre de 2013 , la cual establece la recta interpretación del art. 5 de la citada Ley en los siguientes términos: 'Acerca de la infracción del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , invocada en el recurso de casación se ha de señalar que el dicho precepto establece en su punto 2 que la autoridad judicial ' Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. ', estableciendo asimismo, en su punto 3, los factores que se han de tener necesariamente en cuenta para la aplicación de este régimen general de custodia compartida , lo que convierte en criterio prevalente el régimen de custodia compartida , como se recoge asimismo en el exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual en los términos del punto 4 del dicho precepto que establece que ' La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan .', invirtiendo el principio de excepcionalidad del régimen de custodia compartida a falta de acuerdo de las partes en los términos del punto 8 del artículo 92 del Código Civil , en relación en cuanto la modificación de medidas con lo establecido en el artículo 91 del mismo texto legal , que tradicionalmente ha venido aplicándose en la doctrina jurisprudencial que recientemente ha evolucionado a pronunciamientos en los que se consideran con arreglo al derecho común ambos regímenes normales interpretando que la excepcionalidad del artículo 92 del Código Civil se refiere sólo a la determinación judicial del régimen de custodia a falta de acuerdo de las partes como recogen, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo nº 323/2012, de 25 de mayo, Recurso 1395/2010 , y la 579/2011, de 22 de julio, recogida en la anterior. Ello comporta que en la nueva regulación legal el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual o monoparental requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, atendidos los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, con base a los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente asimismo expresamente recogidos en la Ley valenciana.' No se cuestiona en la presente litis la existencia de una mayor dedicación de la progenitora a la educación y crianza del menor, lo que resulta hecho pacífico, sin embargo, desde que el menor tenía catorce meses, momento en el que se produjo la ruptura de la pareja, si bien se estableció un régimen de custodia monoparental, es incuestionable el amplio régimen de visitas acordado respecto del progenitor no custodio, sin que consten incidencias negativas en el menor en relación con las estancias en el domicilio paterno y, si como sostiene la progenitora el nacimiento del hijo desencadenó un episodio depresivo en el padre (lo que en cualquier caso ocurrió largo tiempo atrás), no constan datos de presente, ni siquiera en el pasado medio que hagan cuestionable su capacidad para la correcta asunción de las obligaciones parentales, es más, el informe psicológico aportado por el actor refiere que posee un adecuado equilibrio emocional. La existencia de matices en la educación de uno y otro progenitor no puede hacer olvidar que el menor se siente bien con ambos, y que los respectivos informes psicológicos aportados por los litigantes ponen de manifiesto la capacidad de ambos para la educación y crianza del menor (si bien es cierto que jamás se ha cuestionado la competencia parental de la madre, al contrario, es pacífica su idónea dedicación), y es el novedoso entorno legislativo, con una preferencia por una convivencia compartida, en este contexto el favor filii sí es tenido en cuenta pero partiendo de la base de que el beneficio del menor es precisamente la convivencia compartida, salvo que en alguno de los progenitores se aprecien circunstancias excepcionales que aconsejen otra medida, y sin que a ello obste que los respectivos padres sean auxiliados en el desempeño de sus funciones por la familia extensa (situación habitual cuando un progenitor debe compatibilizar la crianza con el trabajo), lo que no implica ni delegación de funciones parentales -lo que no resultaría aceptable- , ni imposibilidad de compatibilizar la vida familiar y laboral, y lo cierto y real es que, ni del conjunto de la prueba practicada, ni de los informes psicológicos aportados a autos (uno por cada litigante y sin participación de ninguno de ellos en la realización del informe encargado por el contrario), se aprecia circunstancia excepcional que comprometa el interés del menor. La consecuencia de lo expuesto ha de ser la confirmación de la sentencia recurrida en cuanto al sistema de guarda.

CUARTO.-La desestimación del recurso interpuesto por Dª. Carlota debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Primero.-Desestimar, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Carlota contra la sentencia de 18 de diciembre de 2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alzira, Modificación de Medidas nº 392/13. Segundo.-Confirmar la resolución a la que se contrae el presente recurso Tercero.-No imponer las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.